| 因为最近比较忙，所以小窗问我的问题一直没来得及汇总，今天有时间汇总下，选取了一些比较有代表性，平时被我们忽视的难点问题。做个解答汇总。 1、我单位有个员工伪造学历入职，后被查出假学历。可以解除劳动关系吗？已发放的工资要扣回吗？ 答：如果员工提供假学历入职，属于欺诈手段建立劳动合同关系。如果签订了劳动合同，那么劳动合同无效，可以解除。无需赔偿。但是已经发放的工资不能扣回。因为虽然劳动合同无效，但属于事实劳动关系。另这里需要注意一个时间节点，就是如果在试用期内发现假学历，那么100%解除无风险，但是如果过了试用期一段时间，比如一年后。那么这个时候在发现，解除就有风险。因为试用期转正，说明单位对员工的工作能力已经认可。所以在这个时候解除。除非单位发现员工转正后持续的绩效考核比如不合格或者低分，导致合理怀疑。或者以做员工资质统计的名义，在让员工填一份信息统计表格。否则解除会有风险。有的法院会认为单位在试用期内没有发现。应承担相应后果。
2、我们单位是一家食品制造厂，淡旺季特别明显，每年夏秋季特别忙，需要工人，但冬春季特别不需要工人，可不可以每年只5到11月用工，到期终止劳动关系，第二年5月在安排员工入职。如此循环。 答：可以，但是需要注意的是每次终止劳动关系时都需要支付经济补偿金。终止劳动关系期间，不要给员工缴纳社会保险。以免造成不必要的后果。
3、我单位新招了一批在校大学生实习，他们与我单位是不是一定是劳务关系。 答：不一定，司法实践中主要看： A、 对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。 B、在校学生利用业余时间勤工助学的，不视为就业，不认定劳动关系。 C、未取得毕业证取得结业证的认定劳动关系。 D、对于即将毕业的大学生，且用人单位知晓该大学生即将毕业的情况，大学生以毕业后即将就业为目的，向用人单位提供持续不间断的劳动，用人单位亦对该大学生实施劳动管理并支付劳动报酬的情况下，可以认定构成劳动关系。（简述：用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系）如何破解之前朋友圈分享过不在赘述，有兴趣看13520105550
4、单位给我缴纳保险的按最低基数远低于我的工资标准。我受到工伤后，拿到的补偿也少了。能找单位补差吗？ 答：可以，根据《北京市实施工伤保险若干规定》第27条的规定，用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，降低部分由该用人单位支付。第二个问题不属于劳动争议
5、我是一名退休人员工作时间受伤，是工伤吗？ 答：要具体区分是否是农户和是否本单位退休一般分两步走。 A、看是否是农村户口，如果是农户。那么根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》（[2010]行他字第10号）（该条广东不适用）用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。 B、根据人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二) ： 二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。 用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。 6、我们单位每年春节会给员工多放几天假，可以算年假吗？ 答：可以，但是单位必须有证据证明多放的几天假是年假并清楚告知员工。否则如果员工认为不是年假，而是你单位因为单位原因统一安排的有薪假期。那么有不被认定年假的风险。 7、我们有个离职员工和单位签订了竞业限制协议，去年6月离职，我们单位按月支付了竞业限制补偿，后来我们发现她去年10月的时候到了竞争对手那里工作，我们能否要求其支付违约金，并要求支付违约金后继续履行竞业限制协议。同时返还已经支付的竞业限制补偿金。 答：如果证据确凿可以要求支付违约金，同时即使支付违约金后也可以要求员工继续履行竞业限制协议。对于返还竞业限制补偿金，因为7到9月她履行了竞业限制协议，并没有违约，所以这个时候的不能要求返还，但是10月起她开始到竞争对手上班，属于违约了。应该可以要求返还10月之后的。 8、加班工资基数、年假基数、未签合同双倍工资基数一致吗？ 答：根据2017年北京高院、仲裁委《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解答》可知： A、加班基数：以劳动合同约定的工资标准为加班基数，在劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。 B、年假基数：按职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。支付未休年休假的工资报酬与正常劳动工资报酬、加班工资报酬的性质不同，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分），这个200%就是申请仲裁时的标准，另年假受两年时效限制。劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时效从第二年的12月31日起算。
C、未签合同双倍工资基数：计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。这里注意，一般不作为，不是一定不作为，比如零售业的导购，他们的提成，属于常态取得的收入，所以会计算进去。但是因为有些时候又分淡旺季，那么在旺季会出现提成极高的情况，那么可以要求法院酌情按照社平工资调整。 D、解除劳动合同补偿金：计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。一般计算离职前12个月平均工资时，不包含离职当月的。
9、我单位有一个员工入职4个月了，人事疏忽忘记和他签订劳动合同了。现在找他签就是不签。我单位能和他解除劳动关系吗？如何做？ 答：根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定可以，但要支付经济补偿金和未签合同双倍工资。另需要走三封EMS程序(见微信朋友圈13520105550）用以证明单位履行了订立劳动合同的义务，内容需要明确工资、福利、岗位，地点，工作条件等与现在持平或高于现有员工水平，造成员工恶意不签合同的事实。否则有可能成为违法解除。
10、高温津贴属于工资吗？如果拖欠高温津贴，员工以此为由提出辞职要一年一个月经济补偿金是否可以。 答：属于工资。因此有可能属于拖欠工资。但是金额太小。各地操作不统一。有支持有不支持的。另外拖欠工资，一般是指超过一个工资支付周期，一个周期一般为一个月，比如10月份的工资，最晚应在11月30日支付，而12月支付就属于拖欠工资了。
11、我是一名高管，单位把主要经营业务搬到外地了。但是因为不想给经济补偿金，就是不辞退我。让我待岗怎么办？ 答:一定不能提辞职，一提辞职什么都没有了。坚持和单位耗着。少发一个月工资就在职告。当然如果安排待岗，那么你可以拿着待岗通知，在待岗时间超过一个月，最好是两个月的时候以单位未提供劳动条件为由提出辞职，要N的经济补偿金。 12、医疗期满还需要做劳动能力鉴定吗？ 答：481号文已经废止。但是其他文也有相关规定。个人建议走三封EMS程序，尽到告知义务。原则上除了1至4级特别严重的。其他不需要。另外医疗期满，如果不能从事原岗位工作，还有一个过程就是安排一个新岗位的工作，如果还不能从事，在解除。这样是N，否则因为少一个程序会成为2N
13、我单位以不胜任工作为由提前30天通知员工解除劳动关系，但是在距员工劳动关系解除日还有10天时，发现员工有严重违纪行为。我公司可否变更解除理由以严重违纪为由解除。 答：可以，因为该解除尚未完成。同理。如果以不胜任工作为由提前30天解除员工，在还有10天时，发现员工怀孕，那么也可以撤销（当然如果不撤销就是违法解除了） 14、在计算经济补偿金时，如果员工离职前病事假特别多导致工资降低如何计算？ 答：这个问题涉及经济补偿金的计算问题，法律规定的是离职前12个月的平均工资，那么如果是单位原因比如因为单位原因安排员工2019年3月待岗，那么在计算经济补偿金时，这个月应该按劳动者正常出勤应得工资计算。而如果是个人原因，比如2019年3月，员工个人原因请病假事假20天。那么这个时候是员工造成的那么这个月按实发工资计算经济补偿金。但不能低于最低工资标准。 15、我仲裁单位要求支付未签合同双倍工资，单位仲裁阶段未主张过仲裁时效，但仲裁审理时认为过时效了没支持我。我现在起诉到法院。我能说单位仲裁时并没有主张过时效吗？单位在法院时主张过时效是不是我就必输了。 答：不一定。依据第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要27.当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此有赢得机会。 作者：伍诚笑， 北京市劳动法学会理事，劳动法分会常务理事。
|
