| 在建筑行业中，一些不规范的工程项目会存在层层违法分包的情形。 一、在这种情形下，建筑工人与有资质、有用工主体资格的发包人之间难以认定劳动关系 此在《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》［法办（2011）442号文］第五十九条中有明确规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持” 我们广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条对此也有相应的明确规定。 二、虽然双方不存在劳动关系，如果发生了工伤，规则很明确，还是由发包人承担工伤责任 （一）《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定的“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。” （二）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定的“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。” （三）劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 三、但规则的冲突，给工伤的认定带来了极大的困惑 根据上述规则可知违法发包者应承担工伤责任，但现实的问题是，要承担工伤责任，则先要认定工伤，但认定工伤，则需要先确认劳动关系，传统意义上的工伤，以劳动关系为前提条件，而在违法分包的情况下，根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》［法办（2011）442号文］的规定，是不能认定劳动关系的。 尤其是工伤的认定中，需认定用人单位，如发包方拒绝承认其为用人单位、则劳动关系，应通过裁判的途径先予以确认。如前所述，这种情形下不存在劳动关系，既然如此，则工伤的认定似无法进行。此现实置《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条及（二）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条于虚无。 四、行政及司法实践中的一些值得借鉴的变通做法，以广州的某区为例 如果严格按照法律规定，要认定工伤则要先认定劳动关系，但违法分包的农民工是与发包方无劳动关系的，则将会对农民工的权益损害极大（当然，如果是正规的项目都会有项目参保，劳动者的工伤权益会得到保障，但仍有一些小项目未报建、未项目参保）使得其合法权益无合理、便捷的途径以获支持。经咨询原广州市某区工伤认定部门的负责人，在这类情形下，关于工伤认定会采用如下的变通方式（据悉各区做法并不一致），以充分保障工伤职工权益： （一）因为规则上已有明确的规定，所以在工伤的行政认定中，并没有将劳动关系的认定作为工伤认定的前置程序，一般经调查后直接认定工伤。 因为《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第三条第一款第四项、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条均已明确了这种情形下可以确认工伤责任主体（用工主体责任），所以在进行调查后对于事实清楚的，直接认定工伤。 （二）传统的工伤认定中，需确认“用人单位”，但在建筑行业的工伤认定实践中采用了变通的做法，只确认“事故单位”而对于“用人单位”不予确认。 （三）在司法实践中，如果发包人提起行政诉讼，主张工伤认定部门在未经认定劳动关系之前即认定工伤违法，一般不会获得支持。法院会在考量工伤认定事实清楚、证据充分的情况下，裁判工伤认定合法。 据悉，深圳也有类似的做法，工伤认定与劳动关系认定分开，并不为因果关系。
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