| 案例案号 武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终6208号 当事人信息 上诉人（原审原告）：魏强 上诉人（原审被告）：中百超市有限公司
审理经过
上诉人魏强因与上诉人中百超市有限公司劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初6448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人魏强及其委托诉讼代理人秦云，上诉人中百超市有限公司的委托诉讼代理人余学军、胡宝国均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人诉称
魏强上诉请求：一、维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二、四项，依法改判中百超市有限公司向魏强支付违法解除劳动关系的经济赔偿金368440元，一次性就业补助金64080元，补发2015年奖金43876元。二、一、二审案件受理费均由中百超市有限公司承担。事实与理由：1、一审法院认定魏强上一年度月工资标准不符合事实。根据魏强向法庭提交的证据可以显示，魏强上年度的工资标准为每月8000余元，建议法庭予以调整；2、一审法院认定一次性就业补助金标准过低。应按照魏强的实际月平均工资标准予以确定。3、关于补发2015年奖金的证据应当由中百超市有限公司提交，通过魏强了解，应补发的奖金中百超市有限公司已全额发放给员工，故应参照2014年的标准补发魏强2015年奖金43876元。
中百超市有限公司上诉请求：维持一审判决第二、三项，撤销一审判决第一、四项，改判其无需向魏强支付违法解除劳动合同赔偿金342840.15元；一、二审案件受理费均由魏强负担。事实与理由：一、魏强被拘留时并未患病，不符合停止执行拘留的条件，一审判决认定魏强“因病出所治疗”，系认定事实不清。二、一审判决认定中百超市有限公司解除劳动合同违法，系适用法律错误。（一）劳动者严重违反劳动纪律是用人单位解除劳动合同的充分理由。根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款的规定，遵守劳动纪律是劳动者的基本义务。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项和与魏强签订的劳动合同第七条第2项都明确规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者应当遵守基本的劳动纪律和职业道德，即使在用人单位规章制度没有规定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律的，用人单位仍然可以解除劳动合同。（二）魏强工作时间吸毒是对劳动纪律的严重违反。1、《武汉中百集团员工奖惩办法》（中百司字[2009]76号）第二条明确规定，集团员工必须遵守国家的政策、法律、法令，遵守劳动纪律。也就是说，工作时间守法不仅是劳动者的基本义务，也是提供劳动、维系劳动秩序的前提和基础。劳动者工作时间违反守法的基本义务，就是违反劳动纪律。2、吸食毒品损伤身体，极易成瘾，容易诱发其他违法犯罪问题，对社会危害巨大，是我国法律全面禁止的行为。劳动者在工作时间应当遵守法律、不得吸毒，是基本的劳动纪律和劳动观念，既不属于需用人单位作出规定劳动者方才知晓的情形，也不属于需用人单位作出规定劳动者才需遵守。3、魏强工作时间擅离工作岗位属于不提供劳动、以不作为方式违反劳动纪律的行为，工作时间擅离工作岗位吸毒属于触犯治安管理处罚法、以作为方式违反劳动纪律的行为，该违法行为已经超出擅离工作岗位的范畴，已经不能仅用工作时间擅离工作岗位来评价。4、魏强等人在工作时间吸毒、干部职工群体吸毒，毒品提供者和容留吸毒者都己被人民法院认定为刑事犯罪。从魏强对吸毒经过的供述来看，上班时间擅离岗位吸毒的胆大妄为，对其他同事不遮掩不回避的习以为常，集中反映了行为人法律意识和纪律意识的缺失，劳动纪律对劳动者的指引、约束作用已经荡然无存，这是对劳动纪律的严重破坏。5、治安管理处罚法第七十二条规定，吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。魏强因吸毒被处以15天的行政拘留，是对行政拘留的顶格适用，不属于情节较轻的行为，严重违反了治安管理处罚法。对治安管理法规的严重违反，就是对劳动纪律的严重违反。6、魏强等四人因群体吸毒，其中三人被执行了拘留，引发旷工的结果。以原因行为（上班吸毒）和结果行为（旷工）比较来看：原因行为是故意为之，集中反映了行为人对法律和劳动纪律的违反，并且原因行为（吸毒）也蕴涵了结果行为（被拘留即构成旷工）的种子；因此，相比结果行为旷工而言，上班吸毒对劳动纪律的破坏更甚于旷工，原因行为更具有可罚性。现在其他三人的结果行为（旷工）都被认定为严重违纪，吸毒行为就更应当认定为严重违纪。一审判决只认定旷工是严重违纪，不认定上班吸毒的严重违纪性，只重结果不重原因，只看形式不看实质，其实是一种本末倒置的行为，是一种机械适用法律的结果。（三）中百超市有限公司解除魏强的劳动合同并无不当。用人单位只是普通民事主体，不能强求其在制定规章制度时涵盖一切，不可能将所有违纪行为无遗漏地提前罗列。吸食毒品是法律明确禁止的行为，工作时间不得有吸毒行为是劳动者应当遵守的基本纪律。魏强上班时间吸毒，被处以十五日行政拘留的违纪行为发生在上班时间内，且主要在同事之间，是对劳动纪律的严重违反，中百超市有限公司规制魏强的违纪行为没有超过劳动过程和劳动管理的范畴，也不存在处理后果悬殊失当、显失公平的情形。
魏强一审起诉请求判令：1、中百超市有限公司违法解除劳动关系，向其支付赔偿金368440元（8010元×23年×2倍）。2、中百超市有限公司向魏强支付一次性就业补助金64080元及配合魏强办理从工伤保险基金领取一次性伤残补助金及工伤医疗补助金；3、中百超市有限公司补发魏强2015年度奖金43876元。
一审法院认定事实，魏强于1993年9月入职中百集团维修中心，2001年9月20日魏强与武汉中百便民超市连锁有限公司（现更名为中百超市有限公司）签订《劳动合同》，约定合同期限两年，自2001年7月15日至2003年7月15日，甲方（即中百超市有限公司，下同）因工作需要，经考核后，同意招（聘）乙方（即魏强，下同）为本单位员工，乙方同意在营业员岗位，承担营业员工作任务。上述《劳动合同》期满后，双方分别于2003年7月16日、2005年7月15日、2007年7月15日续订三份劳动合同，其中2007年7月15日续订的劳动合同为无固定期限劳动合同。2015年5月22日15时许，魏强等5人在武汉市江汉区苗栗路3号1门202室吸食毒品时被武汉市公安局江汉区分局民警查获，2015年5月23日，该局决定对魏强处以行政拘留十五日的处罚。同日，武汉市江汉区拘留所以魏强“因病出所治疗，短期内无法治愈”为由，建议武汉市公安局江汉区分局江汉经济开发区派出所停止对魏强执行拘留。2016年2月26日，江汉区公安分局缉毒大队通知中百超市有限公司防损部，要求梅松等人协助调查相关案件，中百超市有限公司经向江汉区公安分局了解，得知魏强吸毒一事。经征求工会意见，中百超市有限公司于2016年3月11日作出《中百超市有限公司关于对梅松等四人违规的处理决定》（中百超市字[2016]27号），以“梅松、魏强、刘红九、黄爱武四人工作时间擅离工作岗位，因吸毒违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的违法行为属实，情节严重。四人均严重违反了《武汉中百集团员工奖惩办法》的相关规定，属于严重违纪行为”为由，决定给予魏强解除劳动关系的处理。2016年4月20日，魏强向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年8月9日以武劳人仲裁字[2016]第330号仲裁裁决书裁决中百超市有限公司支付魏强一次性伤残就业补助金51978.96元并协助魏强至工伤保险经办机构申领一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，驳回魏强其他仲裁请求，仲裁裁决书送达后，魏强不服诉至一审法院，请求依诉予判。
一审法院另查明，2009年12月9日，武汉中百集团股份有限公司召开第十八届一次职工代表大会审议通过《中百集团员工奖惩办法》、《中百集团职工代表大会条例》等5个管理制度。《武汉中百集团员工奖惩办法》（中百司字[2009]76号）第三章惩处第十五条规定，员工有下列情形之一的，属于较严重违规行为：1、不服从工作安排和岗位调动，影响正常工作的；……4、未经主管部门批准，工作时间擅离工作岗位，情节严重的；……略。第十八条规定：员工有下列情形之一的，视为严重违纪行为，集团将按有关法定程序，依法解除劳动合同，且无须支付经济补偿金：1、一年内累计通报批评3次以上的；2、连续旷工5天以上，一年内累计旷工10天以上的；……10、为获取私利，提供各类虚假证明等资料的；……15、被依法追究刑事责任的；16、国家法律规定的其他情形。魏强参加了《武汉中百集团员工奖惩办法》、《武汉中百集团休假管理办法》等规章制度的学习培训。中百超市有限公司制定的《管理人员年终奖励管理规定》第4.1条规定管理人员年终奖总金额由预发奖金、补发奖金两部分组成，即：年终奖励总金额=预发奖金+补发资金；第4.2条预发奖金发放规定第4.2.1规定,预发奖金在次年1-3月份进行测算与发放;第4.2.2奖励范围规定,参加预发奖金发放需在管理岗位连续任职达六个月（含）以上，且当年12月份仍在管理岗位上任职；第4.3.1条规定，补发奖金在次年4-6月份进行测算与发放。第4.3.3条规定，补发奖金按照考核对象实际任职期间、任职岗位、任职区域、考核期间内所取得的绩效实绩等具体情况，按照各管理岗位不同的奖金标准与考核方式进行考核。中百超市有限公司已向魏强发放2015年度预发奖金8500元，魏强未提供中百超市有限公司发放2015年度补发奖金的证据。魏强离职前12个月平均工资为7618.67元。
一审法院还查明，2015年8月29日8时10分，魏强在工作中受伤，武汉市人力资源和社会保障局以武人社工险决字（2015）第4103号认定工伤决定书认定魏强所受伤为工伤。2016年5月27日，武汉市劳动能力鉴定委员会以武劳鉴结字（2016）1165号武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书鉴定魏强工伤（职业病）的致残等级为九级。中百超市有限公司为魏强缴纳了2008年12月至2016年4月期间的各项社会保险。
一审法院认为，案件主要的争议焦点是中百超市有限公司解除魏强劳动合同是否合法。中百超市有限公司提供的《武汉中百集团员工奖惩办法》虽经民主程序制定，内容也不违反法律、行政法规的规定，魏强通过参加学习培训也知晓其内容，但该“奖惩办法”仅规定“未经主管部门批准，工作时间擅离工作岗位，情节严重的”属较严重违规行为，未规定员工因吸毒被公安机关治安处罚属于严重违纪行为，中百超市有限公司以魏强“工作时间擅离工作岗位，因吸毒违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的违法行为属实，情节严重”为由解除魏强劳动合同法律依据不足，属违法解除劳动合同。鉴于魏强不要求继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，中百超市有限公司应按经济补偿金标准的二倍向魏强支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动，依照劳动合同法第八十七条规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起算。魏强1993年9月入职中百超市有限公司，中百超市有限公司应向魏强支付赔偿金为7618.67元×22.5个月×2倍=342840.15元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。中百超市有限公司已为魏强缴纳工伤保险，其与魏强解除劳动合同后，一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付,魏强要求中百超市有限公司配合领取一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的请求符合法律规定，予以支持。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残为12个月，武汉市2015年度职工月平均工资为4708.08元，中百超市有限公司应向魏强支付一次性伤残就业补助金为4708.08元×12个月=56497元，对魏强要求中百超市有限公司支付一次性伤残就业补助金64080元的请求，超出部分不予支持。魏强未提供中百超市有限公司已发放2015年度补发奖金的证据,魏强要求中百超市有限公司支付2015年度补发奖金43876元的请求,不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、中百超市有限公司于判决生效之日起十日内支付魏强违法解除劳动合同赔偿金342840.15元；二、中百超市有限公司于判决生效之日起十日内支付魏强一次性伤残就业补助金56497元；三、中百超市有限公司于判决生效之日起十日内协助魏强办理一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的申领手续；四、驳回魏强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元免交。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为
本案的争议焦点为中百超市有限公司解除魏强劳动合同的合法性问题的认定。首先，魏强的行为是否违反劳动纪律。《中华人民共和国劳动法》第三条明确规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。劳动纪律的制定主体并非只有用人单位，国家也是劳动纪律的重要制定主体，劳动者在用人单位工作期间，应当遵守国家法律、法规以及用人单位的规章制度。《武汉中百集团员工奖惩办法》（中百司字[2009]76号）第二条亦明确规定，集团员工必须遵守国家的政策、法律、法令，遵守劳动纪律。即工作时间守法不仅是劳动者的基本义务，也是提供劳动、维系劳动秩序的前提和基础。劳动者工作时间违反守法的基本义务，就是违反劳动纪律。上班期间不得吸毒无论从劳动纪律的角度还是从职业道德的角度，对所有劳动者都属于不言自明的、理应知道的基本要求。
其次，魏强的行为能否构成严重违反劳动纪律。如果规章制度对此有明确界定，一般应以规章制度本身来判定。在规章制度未对此明确列举的情况下，对于违纪行为是否严重，在实务操作和司法审查时应根据不同行业、不同工作特点、以及违纪行为对工作管理、社会生活可能产生的危害性程度综合判断，既要避免用人单位滥用处罚权，也要尊重用人单位为加强企业管理和维护劳资双方利益时对严重程度的认定。本案中，1、根据公安机关的处罚决定书所述，从时间要素可见，该事件发生在正常上班时间内，且魏强被处以15天的行政拘留，是对行政拘留的顶格适用，属于严重违反治安管理处罚法。社会治安秩序是社会秩序、劳动秩序的基础，工作时间触犯治安管理处罚法已属触犯劳动纪律底线、严重违反劳动纪律的行为。2、中百超市有限公司作为用人单位只是普通民事主体，不可能在制定规章制度时涵盖一切，穷尽所有严重违纪行为。《武汉中百集团员工奖惩办法》第十八条虽未将上班吸毒作为严重违纪行为予以文字说明和强调，但类比于该条所述的各项违纪行为的程度，中百超市有限公司以魏强的行为已扰乱单位工作秩序，造成不利影响，对正常经营造成潜在的隐患，属于严重违纪，从而行使合同解除权，并未违反法律法规，未滥用企业用工、经营自主权，符合情理且未显失公平，亦符合普通大众对公序良俗的社会认知。综上，中百超市有限公司解除与魏强的劳动合同具有相应的事实和法律依据，本院对中百超市有限公司的该项上诉请求与理由，予以支持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，魏强未举证证明中百超市有限公司已发放2015年年度奖金，也未提供证据证明其符合奖金发放条件，亦未证明中百超市有限公司持有上述证据拒不提供，故应承担举证不能的不利后果。魏强认为应以其实际工资作为一次性伤残就业补助金核算基数的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
综上，中百超市有限公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。魏强的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初6448号民事判决第二、三项，即：“二、中百超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付魏强一次性伤残就业补助金56497元；三、中百超市有限公司于本判决生效之日起十日内协助魏强办理一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的申领手续”；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初6448号民事判决第一、四项，即:“一、中百超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付魏强违法解除劳动合同赔偿金342840.15元；四、驳回魏强的其他诉讼请求”；
三、驳回魏强的其他诉讼请求。
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