| 一、什么是“挂靠” 挂靠，在建设工程司法实践中，指借用资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为。相关的法律规定挂靠行为无效，《建设工程司法解释》第一条规定建设工程具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，即挂靠，无效。 二、挂靠人是不是实际施工人 关于挂靠人是不是实际施工人，《建设工程司法解释》（一）和（二）对此没有明确的规定，《建设工程司法解释》（一）理解与适用中，将挂靠人列入实际施工人行列，其中界定实际施工人是无效合同的承包人，包括借用资质承揽工程的承包人、乔士倩壹捌叁零伍叁壹叁叄柒叁非法转包中的接受建设工程转包的承包人、非法转包中接受建设工程分包的分包人等三种，也就是说挂靠人属于实际施工人行列。 三、挂靠人与发包人形成事实上的施工合同关系的，可以起诉发包人主张工程价款 实际施工人根据《建设工程司法解释》26条规定，在一定的条件和背景下可以直接起诉发包人主张工程价款，那么，作为实际施工人行列的挂靠人，能否直接起诉发包人主张工程价款呢 【最高人民法院判例】 天津建邦地基基础工程公司、中冶建工公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 【简要案情】 （一）中冶公司作为总承包，与博川公司签订《总包工程分包协议》，约定中冶公司将案涉工程分包给博川公司。工程完工后田某代表博川公司与中冶公司进行了结算，中冶尚欠博川公司403万元 （二）建邦公司起诉中冶公司，主张中冶公司应当支付其403万元工程款，博川公司作为第三人； （三）建邦公司自称是以博川公司名义，承包施工，且与中冶公司进行了结算，其作为实际施工人，有权请求中冶公司支付工程款。 【裁判结果】 驳回建邦公司再审申请 【裁判规则】 （一）、再审法院认为，在挂靠施工中，存在两个不同的法律关系，一个是建设工程法律关系，一个是挂靠法律关系，各自之间的权利义务，根据合同相对性原则分别处理。 （二）、二审法院认定中冶公司和博川公司之间存在建设工程法律关系，认定正确。 （三）、建邦公司未举证证明其与中冶公司形成了事实上的施工合同关系，因此，即便认定建邦公司为该案的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶公司主张权利。 （四）、《建设工程司法解释》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情形，不适用于挂靠情形。 最高人民法院判例表明挂靠人在一定条件下可以起诉发包人主张工程价款，这个条件就是挂靠人与发包人之间形成事实上的施工合同关系。 【规范指引】 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》14.如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？ 发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。 在挂靠人未与发包人形成事实上的施工合同关系时，即发包人对挂靠事实不知情时，推定发包人在挂靠违法的规定下，知晓即可能不与之签订施工合同，所以，挂靠人再此情形下，直接起诉主张工程价款，缺乏请求权基础，可以通过被挂靠企业主张工程价款，或者根据《合同法》73条规定行使代位权来主张权利。
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