| 《劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。但此条款的适用存在许多争议，如试用期可否因劳动双方协商一致，或者劳动者休病假而延长；劳动者未通过试用期考核，或被调离原岗位，或被再次招用时，用人单位可否再次约定试用期等。 01 首次约定的试用期未达到法律规定上限的，用人单位可否在试用期内与劳动者协商延长试用期？ 《劳动合同法》第十九条第一款规定了试用期的最长期限；第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。故有用人单位主张试用期为劳动合同内容之一，在首次约定的试用期内与劳动者协商延长试用期，且延长的试用期与首次约定的试用期期限之和不超过法律规定的上限，属于劳动双方协商一致变更劳动合同内容，应属合法有效。对此，类案中存在不同观点： 观点一支持用人单位的主张。 “吴新刚与深圳市思源兴业房地产经纪有限公司劳动合同纠纷案”【（2014）粤高法民申字第718号】中，广东省高级人民法院认为劳动双方原约定三个月试用期，后劳动者在《员工转正审批表》中打钩确认延长试用期，延长后的试用期期间没有违反《劳动合同法》第十九条关于最长试用期的规定，可理解为双方已就延长试用期达成一致意见，并无不当。进一步地，深圳市中级人民法院在“刘东轩与深圳东北城商贸有限公司劳动合同纠纷案”【（2015）深中法劳终字第1599号】中判决：《劳动合同法》第十九条第二款的规定，应理解为禁止用人单位利用约定两次以上试用期的形式以规避该条第一款有关最长试用期的规定，而此案中用人单位在法定的最长试用期内与劳动者延长试用期一个月，不违反上述规定。 观点二则认为上述做法违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。 “法智金信息技术有限责任公司劳动争议案”【（2017）京民申1290号】中，北京市高级人民法院认为，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，用人单位经过劳动双方协商一致延长试用期，且延长后的试用期未超过法定期间，显属违反了现有法律的强制性规定。 “谭楚思与厦门中进机械有限公司、厦门洪海机械有限公司劳动争议案”【（2015）厦民终字第2434号】中，厦门市中级人民法院认为劳动双方在一个月试用期满所约定的“延长试用期”，属于违法约定试用期。 最高人民法院王林清法官也认为：“法律明确规定用人单位与劳动者只能约定一次试用期，即便法定最高限没有达到，也不能延长试用期，一旦延长，即为‘第二次约定试用期’，属于违法行为。”1 故为最大限度地考察劳动者，同时尽可能规避法律风险，用人单位宜根据《劳动合同法》第十九条第一款的规定，与劳动者一次性约定最长期限的试用期，避免采取延长试用期的做法。 02 试用期内劳动者休病假的，用人单位可否延长试用期？ 试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期。而劳动者在试用期内休病假，会阻碍考察目的的实现，故用人单位可以此为由延长试用期。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(四)>的通知》第二条规定，劳动者在试用期期间请病假，影响到试用期考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。 用人单位宜事先在劳动合同中，或者在试用期内与劳动者另行签订书面协议，约定劳动者在试用期内休病假的，用人单位可相应顺延试用期，且延长的试用期期限不应超过劳动者休病假的天数。 “张驰骋与上海齐家网信息科技股份有限公司劳动合同纠纷案”【（2015）沪高民一（民）申字第1890号】中，对在试用期内休病假的员工，用人单位在试用期内以双方签订变更协议书的方式来延长该员工的试用期。对此，上海市高级人民法院赞同二审法院的认定，驳回了劳动者的再审申请。二审法院则认为劳动者在试用期内因患病住院，导致用人单位对劳动者的工作能力等方面没有充分的时间进行考察而延长试用期限，该情形尚难以认定系滥用试用期的行为，故不违反《劳动合同法》第十九条第二款的规定。 “高贵森与沈阳天聪电力技术服务有限公司劳动争议纠纷案”【（2016）辽01民终5897号】中，沈阳市中级人民法院认为，双方协议中约定特殊情况下用人单位有权延长一周试用期，劳动者在试用期期间不享受假期的情况下进行连续休假，用人单位适当延长试用期并无过错，但只能按照约定延长七天，超出部分应该按照双方约定试用期满后的工资支付劳动者。 03 劳动者未通过试用期考核的，用人单位可否再次约定试用期？ 对未通过试用期考核的劳动者，用人单位或会再次试用，重新给予其入职机会。但此举一般会被认定为违反《劳动合同法》第十九条第二款的规定。 成都市中级人民法院在“侯博渊与成都金七浦房地产开发有限公司劳动争议案”【（2014）成民终字第1205号】中认为，《劳动合同法》第十九条第二款规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”第三十九条第（一）项规定，“在试用期间被证明不符合录用条件的”用人单位可以解除劳动合同。可见，法律赋予用人单位在试用期解除与不符合录用条件的劳动者，但不允许再次约定试用期。 “东方华尚（北京）文化传播有限公司与段舸劳动争议案”【（2016）京02民终03344号】中，东方华尚公司与段舸签订的劳动合同约定试用期至2014年8月3日止。后经过考核，东方华尚公司认为段舸不符合录用条件，并于2014年10月11日与段舸签订试用期延长协议，将试用期延长3个月。北京市第二中级人民法院则认为该约定违反了法律强制性规定，应属无效。 04 同一劳动关系存续期间，用人单位可否以劳动者调动了工作岗位而再次约定试用期？ 同一劳动关系存续期间，用人单位与劳动者再次约定试用期的，明显违反了《劳动合同法》第十九条第二款的规定。劳动者被调离原岗位的，用人单位也不宜再次约定试用期。 “北京乐成启胜物业管理有限公司上诉武文劳动争议案”【（2016）京03民终9386号】中，劳动双方首次约定的试用期履行完毕后，用人单位调动了劳动者的工作岗位并再次与其约定了试用期，北京市第三中级人民法院即认定用人单位存在违法约定二次试用期行为。“陕西孙思邈健康有限责任公司与李光劳动争议案”【（2014）雁民初字第05903号】中，西安市雁塔区人民法院认为用人单位在《入职通知书》中已经约定了试用期为三个月，试用期满后又以调整岗位为由再次延长试用期与法相悖。 05 劳动者时隔一段时间再次被用人单位招用的，用人单位可否再次约定试用期？ 对与用人单位解除或终止劳动合同后间隔一段时间又被招用的劳动者，用人单位往往会再次约定试用期。对此，类案中存在不同观点： 观点一认为该做法违反《劳动合同法》第十九条第二款的规定。 “珠海仁和骨伤医院与吴华荣申请撤销仲裁裁决纠纷案”【（2012）珠中法民一仲字第31号】中，珠海市中级人民法院认为《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，该条适用的情形应不排除用人单位与劳动者第一次建立劳动关系时已实行过试用期，离职后第二次订立劳动合同的情形。用人单位认为“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的”是仅指在第一次签订的劳动合同期满后续签不得再约定试用期系对法律的理解错误。 观点二认为该做法并不违法。 “谭锦宪与东莞好景塑胶模具制造有限公司劳动合同纠纷案”【（2015）东中法民五终字第3243号】中，东莞中级人民法院认为，在劳动者重新入职时，与之前的入职经历分属不同的法律关系，用人单位与劳动者再次约定试用期并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定。 观点三则认为两次约定的工作岗位、职位要求，以及劳动者自身条件等发生较大变化的，用人单位可再次约定试用期。而劳动者被再次招用时仍在同一岗位或者可替代岗位工作的，用人单位不得再次约定试用期。 结合原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第19条和《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第4条的规定，对再次就业的职工可以约定试用期，但用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。故在劳动者再次被招用时工作岗位或职位发生变化的情形下，允许用人单位再次约定试用期更为合理。最高人民法院民事审判第一庭也认为，《劳动合同法》的立法意图就是促使劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延长劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时用人单位再次招用的等，均不应另行约定试用期。2 “阿里巴巴（中国）网络技术有限公司与忻巧云劳动争议案”【（2010）杭滨民初字第693号】中，杭州市滨江区人民法院在综合考虑了劳动者签订的两次劳动合同时间间隔较长，两次约定的工作岗位及其职位要求、工资水平相差甚远等因素下，也支持用人单位可以重新与劳动者约定试用期。 1.王林清、杨心忠：《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》，北京：北京大学出版社，2014年版，第84页。 2.最高人民法院民事审判第一庭：《民事审判指导与参考》（总第44集），法律出版社，2011年版，第301页。
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