| 文 | 冼武杰，深圳律协劳专委副主任 如果我们对退休返聘的劳动者进行分类的话，可以按是否享受养老保险待遇为标准，分为两类：一类是享受基本养老保险待遇的劳动者，另一类是没有享受基本养老保险待遇的劳动者。 （(HR：冼律师，你逗我啊，你的分类就只是有或没有啊。那这样的分类我也会，可以分为两类，一类是带把子的劳动者（即：男的），一类是没有带把子的劳动者（即女的） 冼律师：……） 那么，这两类劳动者与用人单位的关系，应如何认定呢？ 一、已享受基本养老保险待遇的。 对于退休返聘中享受了基本养老保险待遇的劳动者与单位的关系，在实务中的认识是比较统一的，他们之间建立的不是劳动关系，而是劳务关系。 【法条链接】
【实务解说】 从上述规定中可以看出来，1、被再次聘用的已享受养老保险待遇的退休人员，在返聘期间，跟用人单位签订的是聘用协议，不是劳动合同。2、明确聘用协议的解除不适用《劳动法》第28条，无须支付经济补偿金。 【法条链接】
【实务解说】 司法解释三的规定更明确了，这类人员与单位的关系是劳务关系。 【风险提示】 既然是劳务关系，就不存在着工伤，单位就不用承担工伤赔偿责任？因为工伤的前提一定是存在劳动关系？答案：否定的，不一定非得劳动关系才需承担工伤保险责任。 人社部在关于退休人员继续用工参加社保问题的答复《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6160号建议的答复人社建字〔2019〕16号》 用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。这一方面明确了用人单位应当承担的工伤保险责任，另一方面也充分考虑了部分行业按项目参加工伤保险的实际，有利于更好地保障超过法定退休年龄人员的工伤保险权益。 《浙江省人力资源和社会保障厅等3部门关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》就明确规定退休年龄人员可以参加工伤保险，用人单位应承担的工伤保险责任。 最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的， 应否适用《工伤保险条例》请示的答复 〔2010〕行他字第10号 用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。 南通市关于印发《超过法定退休年龄从业人员从业伤害保险实施办法》的通知 用人单位参加从业伤害保险，缴纳从业伤害保险费。加强对超过法定退休年龄从业人员的从业伤害保障。 如果他们是在雇佣活动中受伤的，那么，雇主，也就是单位，还是要承担赔偿责任的。 【法条链接】
【防范措施】 单位为退休返聘人员购买雇主责任险。 【再次提醒】 不要购买错了，购买成人身意外险。 【二者区别】 雇主责任险的受益人是单位，人身意外险的受益人是员工或近亲属。 在雇主责任险中，保险公司的赔付是代替雇主履行了应尽的赔偿责任的一部或全部，所以，雇主是可以在赔偿额度内减轻或免除其赔偿责任。 在人身意外险中，保险公司的赔付并不能免除或减少雇主对员工应尽的赔偿责任。也就是说，从法律上讲，得到人身意外险赔付的员工仍可向雇主主张要求赔偿的权利。 【新的问题】 如果不是在从事雇佣活动中受伤，而是在从事雇佣活动中因自身身体机能而生病，雇主还要担责吗？ 【实务解答】 雇主需要给予适当的经济补偿，雇主虽然对雇员的生病没有过错，但雇主是雇佣活动的受益人，所以其应承担一定的经济补偿责任。 【法条链接】
【防范措施】 单位为退休返聘人员购买疾病保险。 二、没有享受基本养老保险待遇的。 对于退休返聘中没有享受基本养老保险待遇的劳动者与单位的关系，在实务中的认识就有分歧了。 第一种观点认为是劳动关系。 该观点逻辑： 1、对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作出禁止性规定，即法律并不禁止超过退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系。 2、劳务关系与劳动关系的界定应以是否享受基本养老保险待遇为界限，享受的就是劳务关系，没享受的就是劳动关系。 3、最高法院的相关规定也说明了超过法定退休年龄的农民工，是可以认定工伤的，据此就可以推理出，超过法定退休年龄的农民工与单位之间是可以存在着劳动关系的。 【法条链接】
【实务解说】 劳动者如何才能享受基本养老保险待遇呢？根据相关规定，要符合2个条件，1、劳动者已办退休手续，2、个人缴费年限累计满15年。 第二种观点认为是劳务关系，这也是绝大多数地区司法实务的处理。 该观点逻辑： 1、劳动者达到法定退休年龄，已失去我国法律规定的劳动权利能力和行为能力，不具备签订劳动合同的合法的主体资格，双方的劳动合同终止，故双方之后建立的关系是劳务关系。 2、劳动者达到法定退休年龄了，单位是不能缴纳社会保险的，那实操中一方面让单位不能缴纳社会保险，另一方面又要单位按劳动关系来承担责任，这个也不合适。 3、至于劳动合同终止后，劳动者还没有享受基本养老保险待遇的，如因单位未缴纳社保且不能补办的，单位要赔偿劳动者的损失。 【法条链接】
【提出问题】 达到法定退休年龄、未享受基本养老保险待遇的人员，其与单位的劳动合同终止了，单位是否需要支付经济补偿金？ 【实务解答】 在王恭玲与北京华都肉鸡公司劳动争议案件中，北京市昌平区人民法院曾这样判决： 达到法定退休年龄的劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，用人单位无须支付劳动合同终止的经济补偿；对于不能享受基本养老保险待遇的劳动者，用人单位在终止劳动关系时，应当支付经济补偿。 但是，该案件在二审审理中，被北京市一中院改判了，其判词如此表述： 经济补偿金是否应支付，应有明确的法律依据。王恭玲于2013年1月19日年满五十周岁，达到法定退休年龄，故王恭玲与华都肉鸡公司之间的劳动关系终止。《劳动合同法》及相关法律法规并没有明确的规定，达到法定退休年龄不能享受基本养老保险待遇的劳动者，用人单位在终止劳动关系时应当支付经济补偿金。因此，本案中，王恭玲要求北京华都肉鸡公司支付终止劳动关系经济补偿金的请求，没有法律依据，本院依法不予支持。 在广东，这种情况更明确，单位可以不支付经济补偿金。 【法条链接】
【风险提示】 如认定为劳务关系，请参照一 如认定为劳动关系，对于单位来说，退休返聘人员就是单位的员工，单位应该为其缴纳社会保险费，不缴纳的，则发生工伤以及员工生病，单位都需要承担相应的法律责任。 单位实在是悲催啊，不是单位不想给员工缴纳社会保险，实在是缴纳不进去啊，非不愿啊，实不能也。
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