劳动案例专栏是西夏区人民法院“析法说典”中一个分享劳动争议案例，由西夏区人民法院专业法官提出具有针对性和专业性建议的栏目。在这里，我们将对当下劳动和社会保障法的热点问题进行探讨，为劳动者、用工单位提供专业法律分析。

一、裁判要旨

目前，在建筑施工领域，对于实际施工人招用的劳动者与发包人、承包人等具有劳动用工主体资格的单位之间究竟是什么关系，成为突出的法律问题。因为缺乏相应的立法规范，司法解释也鲜有涉及，导致审判工作中认识和操作较为混乱，“同案不同判”的现象时有发生。笔者认为，在确认或不确认劳动关系的背后，往往牵连着被招用劳动者受伤后的工伤责任承担问题。因此，对于实际施工人聘用的劳动者与具备用工主体资格的建筑施工企业之间的法律关系应采用“两分法则”，即将劳动关系确认与工伤责任承担问题分开而论。根据目前建筑业的基本情况，并结合我国基本国情和有关法律及司法解释规定，绝大部分被实际施工人招用的劳动者与其“名义上的雇主”（建筑公司）不宜认定二者之间存在劳动关系，但是，即便如此，也应当根据案件的具体情况具体分析，对于符合确定劳动关系构成要件的，应当认定为劳动关系；对于不符合确定劳动关系构成要件的，可以不认定劳动关系，但是对于有工程（业务）层层违法分包情形而劳动者又被人力资源和社会保障部门认定为工伤，要求由建筑企业参照工伤的有关规定进行赔偿的，应予支持。

二、从案例切入——问题的起源

案情简介

原告：杨某

被告：某公司

被告：李某

某公司承建某高校综合教学楼施工工程后将该工程中模板支设、拆除等施工内容分包给李某。杨某经李某招录于2021年5月29日进入该施工工地从事木工工作，2021年11月30日离开工地。

2021年5月26日，杨某与某公司签订《建筑行业农民工合同》一份，约定：根据劳动法、劳动合同法等法律法规订立本合同，用人单位为某公司，劳动者为杨某；合同期限为2021年6月10日至2021年9月10日止或至该综合楼工程结束即行终止；执行标准工时工作制；工资支付为每月15日；实行计时工资制，完成生产工作任务，每日工资350元，按照每月实际出勤天数或实际完成的工作量据实核算，并按月支付；因履行本合同发生劳动争议，双方均可向劳动争议仲裁委申请仲裁。在合同履行过程中，某公司对杨某进行实名制打卡，工资由某公司根据打卡记录进行核算，并通过农民工工资专用账户发放给杨某。

诉讼中，杨某提交了《情况说明》（日期为2022年1月14日）一份，内容为：“杨某自2021年5月29日至2021年11月30日在综合楼教学楼施工项目工地从事木工工作，项目木工班组负责人为李某。本人每日工资400元，总共干102.5天，实名制打卡考勤为53.8天，工资总计40500元，现已支付21500元，未支付19000元。未支付工资以某公司银行流水为准。”李某在班组负责人处签名捺印，杨某在承诺人处签名捺印。杨某主张其实名制打卡天数为102.5天及已收到工资30670元，某公司对此无异议。

2023年4月12日，杨某以某公司、李某为被告起诉至法院，要求李某、某公司支付杨某劳务费15375元。法院经审理后以本案应当适用仲裁前置程序为由驳回了杨某的起诉。2023年5月，杨某（申请人）以某公司、李某为被申请人申请劳动仲裁，劳动仲裁委以被申请人主体不适格为由作出不予受理案件通知书，故杨某诉至本院，要求某公司、李某向其支付拖欠的工资15375元并要求某公司向其支付解除劳动关系经济补偿金5955 元。

三、各方观点

杨某观点

我与某公司及李某之间均系劳务合同关系。工作期间我接受李某管理和工作安排，并与某公司、李某按每天400元的标准结算工资。工程完工后，某公司、李某仅支付了部分工资，拖欠工资多次催要未果，有银行转账记录和某公司、李某组织杨某共同协商并出具《情况说明》予以证明。

某公司观点

一、我公司与杨某之间系劳动关系，但未曾办理过解除劳动合同的相关手续。二、杨某的诉请根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，已经超过一年的仲裁时效，实体上的胜诉权利已经丧失。三、我公司已与杨某签订了住建部门要求签订的劳动合同，并按照其实际的工作天数支付了对应的劳动报酬，不存在拖欠工资的问题。四、根据双方签订的合同约定，若工人离场，合同自动解除，进一步说明杨某的诉求已超过诉讼时效。

李某观点

一、李某非本案适格主体，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，某公司是涉案工程的用工主体，向杨某发放工资并签订用工合同。二、杨某的工资一直由某公司发放，据某公司提交的用工合同可看出，其并未足额向杨某支付工资，剩余工资某公司理应支付。三、杨某提交的《情况说明》，内容系杨某自行书写，李某只是起到证明、说明的作用，并不能证明该工资系李某所欠，该《情况说明》中备注以某公司支付工资银行流水为准。

四、法院观点

一审观点

本案的争议焦点为：

一、关于某公司与杨某之间的用工关系如何认定的问题。《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”本案中，某公司与杨某签订的《建筑行业农民工合同》系双方真实意思表示，双方在该合同中明确约定了用人单位和劳动者基本信息、劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬等事项，符合劳动合同法律关系的一般特征，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违反公序良俗，合法有效，予以确认。虽杨某每天的工作由李某安排，但实际上由某公司实际进行管理，在劳动合同履行过程中，某公司对杨某进行实名制打卡，工资也是由某公司根据打卡记录进行核算，并通过农民工工资专用账户按月向杨某发放，符合相关劳动法规所规定的工时制度、工资按月发放、劳动者身份不可替代性、提供劳务连续性、稳定性等特征，加之某公司对双方之间系劳动合同关系亦无异议，故双方之间系劳动合同关系。

二、关于李某是否应承担付款责任的问题。依前所述，本案系劳动争议纠纷，建立劳动合同关系的双方系某公司与杨某。同时，李某仅是在《情况说明》上的班组负责人处签名捺印，不能表明其愿意向杨某支付《情况说明》中载明的工资金额，故其要求李某向其支付工资无事实依据。

三、关于杨某的各项诉讼请求是否成立。

1.关于拖欠工资。双方对工资标准和打卡天数均各持己见，故确定某公司是否拖欠工资的关键是杨某的工资标准和考勤天数。首先，关于工资标准。杨某与某公司之间系劳动合同关系，杨某与李某之间关于工资的约定对某公司不产生约束力，双方之间的工资应以劳动合同约定标准为准，即杨某日工资为350元；其次，关于考勤天数。杨某的考勤记录及相关请假手续虽由某公司掌管，但杨某主张其实名制打卡天数为102.5天，某公司对此无异议。据此，杨某应发工资为35875元（102.5天×350元/天），现某公司向杨某已支付工资30670元，还应支付5205元。

2.关于解除劳动合同经济补偿金。杨某与某公司所签订的涉案《建筑行业农民工合同》系以完成一定工作任务为期限的劳动合同，根据在案证据及双方当事人陈述，可以认定杨某系2021年11月30日离开工地，根据双方在案涉合同中关于“合同期限为2021年6月10日至2021年9月10日止或至综合楼东楼工作（工程）结束即行终止，若工人离场，合同自动解除”的约定，可以认定双方的劳动关系自2021年11月30日起事实上已经解除。依据《劳动合同法实施条例》第22条“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿”的规定，杨某要求某公司支付其解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，符合上述法律规定，应予支持。又因《劳动合同法实施条例》第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”因杨某自2021年5月29日入职，当年11月30日离开工地，实际在案涉工地工作了6个月零2天，按照其实际工作的月数计算其解除劳动合同前12个月的平均工资为5979元（35875元÷6个月），故某公司应支付其解除劳动合同经济补偿金为5979元，杨某对于该项诉讼请求主张5955元，视为对其权利的处分，予以支持。

二审观点

二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查。本案争议焦点：

一、关于工资的认定。上诉人某公司与杨某签订《建筑行业农民工合同》明确约定实行计时工资制，杨某完成生产工作任务，每日工资350元，按照劳动者每月实际出勤天数或实际完成的工作量据实核算。一审中某公司对杨某主张其实名制打卡天数予以认可，一审法院据此按照劳动合同约定的工资标准计算打卡天数工资并无不当，且对于双方认可已经支付工资予以扣减，故一审法院认定欠付工资金额正确，本院予以确认。

二、关于本案是否经过仲裁时效期间的认定。经审查，某公司与杨某签订的《建筑行业农民工合同》约定的合同期限自2021年6月10日至2021年9月10日止或至综合教学楼东楼工作结束即行终止。杨某主张其离开工地后，一直向某公司、李某主张欠付工资，结合某公司于2022年4月27日向杨某继续支付工资的事实，本案符合《劳动争议调解仲裁法》第27条规定的仲裁时效期间中断的情形，故一审法院认定本案未经过仲裁时效期间符合法律规定。综上所述，某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

五、实务观点

建筑业是劳动密集型产业，就业容量大、吸纳农民工进城务工人数所占比例大。目前，在建筑施工领域，对于实际施工人招用的劳动者与发包人、承包人等具有劳动用工主体资格的单位之间究竟是什么关系，成为突出的法律问题，因为缺乏相应的立法规范，司法解释也鲜有涉及，导致审判工作中认识和操作较为混乱，“同案不同判”的现象时有发生。对于上述问题的判断，当前审判实务中，大致有三种观点：

不存在劳动关系说。此为目前的主流观点。《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办[2011]442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2014年4月，最高人民法院《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中明确：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。因为双方并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。如：马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的意见》（马劳人仲〔2016〕1号）第22条：“建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人招用的劳动者以及挂靠人聘用的司机，请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间建立劳动关系的，不予支持。”

事实劳动关系说。持此种观点的认为，虽然案涉工程层层转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，但实际施工人所招用的劳动者在具体提供劳务的过程中，受实际施工人的前一手即具有用工主体资格的承包人、分包人、转包人管理，工资由其进行发放，劳动关系的特征完全符合原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）所规定的认定劳动关系的构成要件，此时应当认定双方存在劳动关系。本案中即采用了上述观点。

用工主体责任说。原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《劳动合同法》第94条对这一问题作了进一步的规定，即个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对于上述两个规定如何理解和把握，《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010）》中认为：“不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效劳动合同，由于劳动者已经实际提供了劳务，因此，承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，如给付工资报酬、给予工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等；同时，对于该劳动合同的无效，因前一手有用工资质的建筑施工企业、矿山企业也存在过错，故应与承包人承担连带赔偿责任。因此，劳动者如果起诉要求确认劳动关系，或要求与建筑施工企业、矿山企业建立无固定期限劳动合同的，应当不予支持，但是对于劳动者主张的劳动法意义上的各种赔偿，可以根据《劳动合同法》第94条的规定要求承包人与建筑施工企业、矿山企业承担连带赔偿责任。”

六、笔者观点

笔者认为，在确认或不确认劳动关系的背后，往往牵连着被招用劳动者受伤时的工伤责任承担问题。因此，对于实际施工人聘用的劳动者与具备用工主体资格的建筑施工企业之间的法律关系应采用“两分法则”，即将劳动关系确认与工伤责任承担问题分开而论。根据目前建筑业的基本情况，并结合我国基本国情和有关法律及司法解释规定，绝大部分被实际施工人招用的劳动者与其“名义上的雇主”（建筑企业）不宜认定二者之间存在劳动关系，这是司法实务中的主流观点。但是，即便如此，也应当根据案件的具体情况具体分析，对于符合确定劳动关系构成要件的，应当认定为劳动关系；对于不符合确定劳动关系构成要件的，可以不认定劳动关系，但是对于有工程（业务）层层违法分包情形而劳动者又被人力资源和社会保障部门认定为工伤，要求由建筑企业参照工伤的有关规定进行赔偿的，应予支持。主要理由如下：

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一是符合建筑行业的客观实际。尽管法律法规对于建设工程明文禁止肢解分包，然而，现实的情况不容乐观,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者业务发包、转包或者层层发包、转包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情况屡见不鲜。《保障农民工工资支付条例》第28条规定：“施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。”《建筑工人实名制管理办法》（建市〔2019〕18号）均明确要求建筑企业应与农民工签订劳动合同，同时，实务中劳动监察部门把是否签订书面劳动合同作为检查的重点。因此，随着国家层面对于建筑行业的规范管理，对不符合建立劳动关系情形的，应依法订立用工书面协议，对于符合劳动关系的，应该订立劳动合同。

二是符合劳动关系的社会属性。劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一切社会关系的法律。而劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，确认劳动关系要重点考察双方当事人之间是否具有管理与被管理的人身隶属性。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中规定，认定事实劳动关系的要件包括主体资格，劳动人事管理，劳动报酬支付，劳动业务组成四大要素，适用于所有劳动关系确认情形。然而，尽管劳动法由国家基于社会需要出面指导、干预、监督，但劳动法强调劳动关系的自主形成---约定即为关系之基础，其基本原则为契约自由。因此，应秉持实事求是的作风，根据个案实际具体来认定。对于虽在建筑工地为建筑企业工作，但是并非建筑企业所聘用，系实际施工人聘用并受其管理的劳动者，双方之间不具备管理与被管理的人身隶属性，不具有建立劳动关系之合意的，不应认定为劳动关系。

三是符合承担民事赔偿责任的理论。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”此为承担民事赔偿责任的条款，而非确认劳动关系的依据。如：《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010）》规定：“施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者受到工伤的，根据2005年5月25日劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条和《劳动合同法》第94条的规定，应由承包人与具有用工主体资格的发包方承担连带赔偿责任。”因此，实务中，对于劳动者依据人力资源和社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求工伤保险待遇，要求由建筑企业参照工伤的有关规定进行赔偿的，应予支持。（以上单位及当事人姓名均为化名。以上仅为个人观点）。

七、所涉相关法条

1. 《中华人民共和国劳动法》

第十六条　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

建立劳动关系应当订立劳动合同。

2. 《中华人民共和国劳动合同法》

第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十六条　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

3. 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

4. 《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办[2011]442号）

第59条 建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

5. 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》2005年5月25日劳社部发[2005]12号

……

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

5. 《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）

第七条 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

来源：银川中级人民法院

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