| 2017年1月19日，人社部向往常一样，在要过春节的前夕拟定《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）（征求意见稿）》，反馈意见截止时间2月19日，还没有过正月十五。有人说这是虚情假意征求意见。果然春节一过，人社部就在2017年3月28日出台了《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（以下简称意见二）正式意见稿。 各地解说的很多，我想就第七条第一点看法。意见二第七条规定，用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者，应根据《劳务派遣暂行规定》参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。该意见简洁明了，既解决了工伤认定的管辖，又解决了工伤待遇的适用。但是真因为简洁明了，所以才容易出争议，笔者对其异议如下： 一、意见二第七条的前身 这一条来自于《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第三条的规定，用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。 该规定多适用建设领域，农民工是一种历史的称呼，在过去多为贬义，在劳动法出来后，不再有正式工、临时工的区分，统为劳动合同工，农民工的称谓应淘汰。农民工的范围小于劳动合同工，用人单位生产经营地和注册地不一致的情形随着经济发展逐渐增多，此类人员的工伤认定以及工伤待遇就较为普遍了。在意见二出来非常有必要，既解决了工伤认定的推诿，也确定了工伤保险待遇的标准。 二、意见二第七条真的能解决推诿问题吗? 我曾经遇到一个推诿的案例。一位律师朋友给我诉说他一个苦恼的案子，问我应该怎么办？案情很简单，某广东公司在湖北某地生产经营，员工因工受伤，因某公司没有参保。律师朋友代理员工申请工伤时，湖北劳动行政部门拒绝受理，依据是《湖北省工伤保险实施办法》第十五条，职工工伤发生地与用人单位注册地、生产经营地不在同一统筹地区的，用人单位、工伤职工或者其近亲属、工会组织应当向参保所在地社会保险行政部门提出工伤认定申请;用人单位未参加工伤保险的，应当向单位注册地社会保险行政部门提出工伤认定申请。他又去广东申请，广东的劳动行政部门也拒绝受理，依据是《广东省工伤保险条例》第十三条，未参加工伤保险的职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，由用人单位生产经营所在地社会保险行政部门负责工伤认定。 意见二只是红头文件，一般规范性文件，不是部门规章。规范性文件的效力低于部门规章，地方工伤保险条例是地方规章，按立法法规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。也就是说，部门规章与地方政府规章的效力是同等的，而规范性文件效力小于部门规章，自然也就小于地方政府规章，所以即便意见二出来，只要发生争议，仍然解决不了湖北省和广东省的推诿问题。 又例如《重庆市工伤保险实施办法》第十三条第二款规定，受伤职工未参加工伤保险的，本市用人单位由注册地或住所地区县（自治县）社会保险行政部门负责工伤认定，市外用人单位在本市从事生产经营活动的由生产经营地区县（自治县）社会保险行政部门负责工伤认定。对本市用人单位在市外生产经营的，按此规定由用人单位注册地负责工伤认定。这又和意见二冲突。意见二和各地方规定冲突到底该如何适用，在将来还是一个争议问题。 三、意见二第七条关于工伤认定的不合理之处 （一）用人单位应参保地是注册地还是生产经营地？ 工伤保险只是五险中的一险，《社会保险法》第五十七条规定，用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。《社会保险费征缴暂行条例》第七条规定，缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。登记事项包括：单位名称、住所、经营地点、单位类型、法定代表人或者负责人、开户银行账号以及国务院劳动保障行政部门规定的其他事项。结合来看，社保就在用人单位注册地办理。 可是现代社会分工日细，交流合作不断深化，用人单位注册地与生产经营地不一致甚为常见，一旦注册地与生产经营地不一致，参保就是一个大问题。从上述规定来看，对于参保地只能解读出由注册地参保。对于生产经营地与注册地不一致的，在当地有分支机构，可以由分支机构参保。没有分支机构的，在过去有委托当地的用人单位缴纳，不过因劳动关系的主体和社保关系的主体不一致，有地方明确规定代缴无效。允许代缴的，目前有规定的只有人社部的《劳务派遣暂行规定》，其中第十九条规定，劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。也仅限于劳务派遣。 （二）未参保的由生产经营地认定存在不合理之处 意见二第七条规定，参保的由参保地认定，未参保的由生产经营地认定。该规定到底是基于什么立场规定？从方便行政机关调查事实出发，还是方便工伤职工呢？行政法的基本原则，合法原则，合理原则，程序正当原则，还有很重要的原则是便民原则。从该规定来看，既然参保的由参保地认定，参保地和生产经营地不一致的，就工伤无法确定的，参保地劳动行政部门的工作人员要前往生产经营地调查取证。所以在本质上，参保和未参保，都存在前往生产经营地调查取证问题，问题的关键不是行政部门方便不方便？而应该考虑的是便民原则。 生产经营地和注册地不一致的，其实首先要考虑的是参保与未参保。对于参保的，关系到社保基金支付费用，宜以参保地认定为宜。例如《重庆市工伤保险实施办法》第十三条第一款便是这样的精神，"工伤认定由用人单位参保地区县（自治县）社会保险行政部门负责。职工在参保地之外发生事故，参保地社会保险行政部门可委托事故发生地社会保险行政部门进行调查核实。" 对于未参保的，因为还涉及到待遇问题（待遇问题我们接下来详解），最容易引起争议。明确规定以生产经营地优先，至少有三大不合理。 不合理之一，对于工伤的认定，意见二规定由生产经营地劳动行政部门认定，既考虑到了方便劳动者，也方便了劳动行政部门，该意见较为妥当。实践中，大多数情况下，劳动合同的履行地即为用人单位所在地。但现实是，劳动者有可能是生产经营地人，也有可能是用人单位注册地人，当双方皆申请由参保地认定时，为何不考虑便民原则，一定要生产经营地认定？ 不合理之二，社会保险征收部门，不管有没有发生工伤，都应主动征收社会保险费。有可能工伤发生后征收，也有可能在职工投诉后征收，在此过程中，由生产经营地认定工伤，有可能在认定期间已参保，生产经营地认定工伤就和参保地认定工伤发生冲突。 不合理之三，在发生工伤后，生产经营地认定了工伤，按生产经营地标准享受工伤保险待遇，而之后用人单位补缴工伤保险，补缴后基金支付的新发生费用显然是要按参保地标准支付，这样会与之前已按生产经营地标准赔付的费用不同，存在同一工伤两种标准支付的争议。 四、意见二第七条关于工伤待遇的不合理之处 （一）可能造成一个工伤待遇两地标准 意见二第三条规定，《工伤保险条例》第六十二条规定的"新发生的费用"，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金； （二）因工死亡的，支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。意见二第七条规定按生产经营地标准支付工伤保险待遇，但是用人单位补缴后，则之后的费用按参保地标准，则存在一个工伤两种待遇。 （二）造成审理上的困难 工伤保险待遇，因国务院授权部分项目由各省市自行规定，很多待遇皆有地方特色，比如住院伙食费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，各地方皆未统一。 还有一次性伤残补助金虽然计算方法一样，但是因受上年度社平工资的60%至300%的限制，最终到手的待遇也可能会有差别。 按劳动争议调解仲裁法第二十一条的规定，劳动合同履行地和用人单位所在地皆可以受理，也许双方皆在用人单位所在地仲裁、起诉，但是适用生产经营地的标准，则用人单位所在地的仲裁、法院还要查找生产经营地的标准裁判。 （三）意见二第七条违反劳动合同法实施条例的规定 劳动争议调解仲裁法第二十一条确立了劳动争议纠纷案件的管辖规则，对于参保的，工伤认定由参保地认定，工伤保险待遇由基金支付。对于用人单位支付的部分，是参保地标准，还是生产经营地标准？实务中各地多以参保地标准。 但是《劳动合同法实施条例》第十四条的规则，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。按此规定，不管有无参保，皆应按生产经营地标准，参保地高于生产经营地的，有约定就按约定。而不是参保的按参保地标准，未参保的按生产经营地标准。 同样，这里还包括参保的，非基金支付项目应该适用何地标准？没有参保的，补缴后新发生的费用适用何地标准等一系列问题。 在人赔中，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定可以参考，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。工伤职工为何不可以选择标准更高地的赔偿标准？ 五、意见二不是部门规章，人民法院怎么适用？ 《立法法》第八十条第二款规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。按立法法的规定，法律的效力大于行政法规，行政法规的效力高于地方性法规和规章。 目前，就规章在诉讼中的能不能作为审理的依据，只有行政诉讼法有明确的规定，《行政诉讼法》第六十三条第三款规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。 人民法院审理行政案件，参照规章。在最高人民法院2009年发布11月实施的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中，最高院也只规定行政诉讼参照规章。 而意见二不是规章，是效力更低的规范性文件，这样的红头文件在劳动争议案件法院如何参照适用？ 意见二第七条很好的解决了推诿和工伤保险待遇的标准问题，虽然批评容易但建设难。背后的根源还是在于征缴问题，用人单位依法缴纳了工伤保险，工伤认定和工伤待遇都不成大问题。没有依法缴纳工伤保险，工伤认定容易推诿，工伤待遇标准不统一。这里的关键还有一个问题，就是工伤保险没有全国统筹，各地工伤保险基金费用不同，待遇支付比例不同。社会保险问题，不仅仅是法律问题，更是一个社会问题，涉及方面太多，不在本文讨论范围。 至于工伤认定，属于劳动行政部门的职权，就操作层面，工伤部门更有发言权。就工伤保险待遇问题，我个人以为，意见二第七条只能作为参考，不能作为审理依据。现实至少分以下情形： １、用人单位没有参保的，双方皆同意按参保地或者生产经营地标准处理的，仲裁和法院应该尊重当事人的选择权。 ２、用人单位没有参保的，参保地标准高于生产经营地标准的，双方约定按参保地标准的，从其约定。 ３、用人单位没有参保的，双方就标准没有约定的，而参保地标准高于生产经营地标准的，劳动者主张用人单位按参保地标准赔付工伤保险待遇的，用人单位根据《劳动合同法实施条例》第十四条的规定抗辩适用生产经营地标准的，以生产经营地标准为准。 ４、用人单位为劳动者缴纳了工伤保险的，对于用人单位支付的，按《劳动合同法实施条例》第十四条的规定，用人单位支付的标准以生产经营地为准，基金支付的按参保地标准。同样，对于非基金支付项目，双方有约定从约定。 虽然会存在参保地的仲裁或法院按生产经营地标准审理工伤待遇，或者生产经营地的仲裁或法院按参保地标准审理工伤待遇，对审理者非常头疼，工伤保险待遇不像人身损害赔偿一样，全国统一的法律，只是赔偿计算的基数不同而已，而工伤就太头疼了，计算方法是不一致的。 什么时候，劳动争议裁判标准能全国一样呢？
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