| 新冠病毒感染的肺炎（下称新冠肺炎）患者隔离治疗期间，在法律性质上，是属于“隔离”还是属于“治疗”？是按照“隔离”处理，正常计发工资报酬且不计入医疗期？还是按照“治疗”对待，计发病假工资且正常计入医疗期？ 对这个问题的不同回答，对新冠肺炎患者有重大影响。因为，医疗期是患病职工不得被单位解雇的保护期间，如果隔离期间不计入医疗期，则相当于延长了相应的医疗期；而按照劳动部和各地方法规规章的规定，病假工资标准可以低于正常工资标准，用工实践中事实亦是如此。 本文认为，新冠肺炎患者隔离治疗期间，本质上属于“治疗”而非“隔离”，隔离只是在治疗传染病治疗期间所采取的辅助措施，因此应当正常计入医疗期并按照病假工资的标准支付工资。人力资源社会保障部将新冠肺炎患者隔离治疗期间的工资待遇，与疑似病人、密切接触者被隔离期间的工资待遇同样处理，并无上位法依据，是错误的。
本文要点： 1、 关于医疗期以及病假工资的规定 2、人力资源社会保障部关于新冠肺炎患者隔离治疗期间工资待遇的规定 3、“人社厅明电[2020]5号文”、“人社部发[2020]8号文”是否有上位法依据？ 4、地方法规关于传染病患者隔离治疗期间工资待遇的规定 5、各地人社部门关于新冠肺炎患者隔离治疗期间医疗期计算以及工资待遇的规定 6、全国律协劳专委的意见建议 7、本人的观点，也是自己打脸，自己否定自己。
一、关于职工患病医疗期以及病假工资的相关规定 劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）规定，职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗的，根据本人实际参加工作年限和在本单位的工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期；职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息的，在上述医疗期内，企业不得解除劳动合同，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。 劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第59条规定，“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。” 此外，在很久以前，《劳动保险条例》（政务院1953年1月2日）第十三条乙款，以及《劳动保险条例实施细则修正草案》（劳动和社会保障部1953年1月26日公布，自1953年3月1日起有效）第十六条、第十七条，对职工患病或非因工负伤停止工作医疗期间的病伤假期工资或救济费有详细的规定。但由于年代久远，虽然《劳动保险条例》以及《实施细则修正草案》未被正式废止，但劳动保险已经逐步被社会保险、城乡居民养老保险等所取代，上述规定已经不为人所知，也基本上没有执行。用工实践中，关于医疗期和病假工资，基本上都是按照劳动部的上述两个规定以及地方法规规章相关规定执行。
二、人力资源社会保障部关于新冠肺炎患者隔离治疗期间工资待遇的规定
2020年1月24日，人力资源社会保障部办公厅发布《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）（下称“人社厅明电[2020]5号文”），第一条规定，“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工资报酬。” 2020年2月7日，力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、中华全国工商业联合会发布《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发[2020]8号），其中第三条（六）项规定，对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资；隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资。 根据上述规定，对于新冠肺炎患者隔离治疗期间的工资待遇，和疑似病人、密切接触者在医学观察期间或隔离期间的待遇一样，都是“企业应当支付职工在此期间的工资报酬”，而不是支付病假工资。 而且，上述规定还引发的另一个关联问题，如果新冠肺炎患者在隔离治疗期间，不是按照病假工资标准发放工资，是否也意味着不计算医疗期？ 换句话说，新冠肺炎患者隔离治疗期间，其医疗期以及工资报酬的计算，是按照“隔离”执行，还是按照“治疗”执行？“隔离治疗”的本质到底是什么？
三、“人社厅明电[2020]5号文”、“人社部发[2020]8号文”是否有上位法依据？
从文件内容来看，人社部上述文件关于新冠肺炎患者在隔离治疗期间工资报酬的规定，似乎来源于《传染病防治法》第四十一条的规定。 《传染病防治法》第四十一条规定，对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施；在隔离期间，被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。 但是，对新冠肺炎患者的隔离治疗，是否属于《传染病防治法》第四十一条所规定的隔离措施呢？答案是否定的。 因为，关于传染病患者的隔离治疗问题，《传染病防治法》第三十九条另有规定：“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；” 现实也正是如此。对于传染病人，医疗机构从来都是隔离治疗，并不需要也不存在经县级以上人民政府实施隔离措施的问题。 所以，“人社厅明电[2020]5号文”关于新冠肺炎患者隔离治疗期间工资报酬的规定，本人猜测，是否出于对《传染病防治法》第四十一条的误解，从而忽视了该法第三十九条的规定？！
四、地方法规关于传染病患者隔离治疗期间工资待遇的规定
关于传染病患者隔离治疗期间的工资标准问题，与“人社厅明电[2020]5号文”的规定不同，很多地方法规作出了与疑似病人和密切接触者隔离观察期间的区分规定。 比如，《江苏省工资支付条例》第二十七条规定了患病职工的病假工资标准，内容为：“劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。” 然后在接下来的第二十八条，《江苏省工资支付条例》规定，“对依法被列为甲类传染病或者采取甲类传染病控制措施的疑似病人或者其密切接触者，经隔离观察排除是病人或者疑似病人的，其隔离观察期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。” 换言之，如果疑似病人或者其密切接触者经隔离观察，确诊是传染病患者的，其隔离观察期间，则不应视同提供正常劳动并支付其工资，而应当和其他疾病一样，按照病假工资标准支付其工资。 此外，《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发[2016]29号第十五条、安徽省工资支付规定（2014修订）第二十二条和第二十三条，也有和《江苏省工资支付条例》第二十七条、第二十八条类似的规定。 本人认为，沪浙皖三地地方法规规章的上述条款，对传染病患者隔离治疗期间与疑似病人、密切接触者隔离观察期间的工资标准作出区分规定，是对《传染病防治法》以及上述劳动部规章的正确理解，值得认同。
五、新冠肺炎疫情防控期间，各地人社部门关于新冠肺炎患者隔离治疗期间医疗期计算以及工资待遇的规定
1、全国大多数地方人社部门的政策口径，与人力资源社会保障部文件规定保持了一致。对新冠肺炎患者隔离治疗期间，不计入医疗期；关于工资待遇，政策口径有所差异，但未规定按照病假工资执行。 天津市人力资源和社会保障局《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（津人社办发[2020]9号）第一条规定，“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当按照劳动合同约定全额支付职工在此期间的工作报酬，隔离治疗期间、医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间，不计入医疗期。” 厦门市人力资源和社会保障局《厦门市新型肺炎疫情防控期间企业劳动关系调整与工资支付政策指引》第一条第（一）款规定，新冠肺炎患者在其隔离治疗期间，不计算在职工依法应享受的医疗期之内，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。 浙江省人力资源和社会保障厅《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情切实做好劳动关系工作的通知》（浙人社明电[2020]3号）第二条规定，新冠肺炎患者在其隔离治疗期间，企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。 广东省人力资源和社会保障厅《春节延长假期、延长复工期间工资待遇这样算！》规定，新冠肺炎患者因被采取隔离治疗导致不能提供正常劳动的，企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的患者，企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其病假工资。
2、北京市人社局特别有意思，自己发文否定自己，可谓是紧跟形势，与时俱进。 北京市人社局最初的文件规定，对新冠肺炎患者隔离治疗期间的医疗期和工资标准问题，与普通疾病同等处理，而在“人社厅明电[2020]5号文”发布后，又另行发文，与人社部办公厅文件保持一致。 2020年1月23日，北京市人社局发布《关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》（京人社劳字[2020]11 号），其中第一条规定，“根据国家和本市相关法律法规规定，企业职工因患病停止工作治疗休息的，应当享有医疗期。职工医疗期中，企业应当根据劳动合同或集体合同的约定，支付病假工资，病假工资不得低于北京市最低工资标准的80%。”第二条规定，“对于新型冠状病毒感染肺炎疑似病人及与新型冠状病毒感染肺炎病人、疑似病人密切接触者，经隔离、医学观察排除是病人或者病原携带者后，隔离、医学观察期间的工资待遇由所属企业按正常工作期间工资支付。” 而在2020年1月24日“人社厅明电[2020]5号文”发布后，2020年1月31日，北京市人社局发布《关于进一步做好疫情防控期间本市人力资源和社会保障相关工作的通知》，其中第一条第（一）款规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同提供正常劳动并支付其工资。”
3、江苏省和无锡市的规定如何？ （1）江苏省人社厅的解答口径，和人社部规定保持一致。 尽管《江苏省工资支付条例》第二十八条对甲类传染病的疑似病人、密切接触者隔离期间的工资待遇有明确规定，但在2月8日，江苏省人力资源和社会保障厅就有关法律政策适用问题进行解读，明确答复，“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工（包括劳务派遣工），企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付职工在此期间的工作报酬。隔离期或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施结束后，对仍需停止工作进行治疗的患者，企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其待遇。” （2）无锡市人社局此前的文件规定仍在坚守初心，以后会不会改，目前还不知道。 2020年1月26日，无锡市人力资源和社会保障局发布《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关工作的通知》，第二条第1款规定，“根据国家和省市相关法律法规规定，企业职工因患病停止工作治疗休息的，应当享有医疗期。职工医疗期中，企业应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定，支付病假工资，病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。”第2款规定，“对于新型冠状病毒感染肺炎疑似病人及与新型冠状病毒感染肺炎病人、疑似病人密切接触者，经隔离、医学观察排除是病人或者病原携带者的，其隔离、医学观察期间，企业应当视同职工提供正常劳动并支付其工资。”
六、全国律协劳专委的意见和建议
2020年2月11日，“中国律师”微信公众号发布了中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会《对新型冠状病毒感染的肺炎疫情期间妥善处理劳动关系相关政策措施中部分问题的意见和建议》，在第八条第（二）款第2项建议，“对于不能认定为工伤的新冠肺炎患者，其工资报酬标准按照职工患病或非因工负伤处理。职工在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资，病假工资可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”
七、本人的观点
关于这个问题，本人2020年1月29日在“云崖律师”微信公众号发表《关于新型肺炎的三十四个劳动法问题解答（江苏地区）》一文中，关于医疗期与隔离期竞合时的工资待遇问题，我当时的观点是，应当按照有利于劳动者的原则，就高发放。 此后，在省市律协新冠肺炎疫情防控专项服务团劳动与社会保障专业组讨论这一问题时，我仍然坚持上述观点。当时主要有几个简单朴素的理由：（1）关于隔离期间的工资待遇问题，《传染病防治法》第四十一条有明确规定，特别规定优于一般规定，所以应当正常支付工资而非支付病假工资；（2）无锡人社局的文件与人社部办公厅规定不一致的，当然应当以人社部文件为准；（3）疑似病人、密切接触者在隔离期间视同正常劳动正常支付工资，而新冠肺炎患者按照病假工资支付，用工实践中病假工资普遍低于正常工资，不公平不合理，所以应当按照有利于劳动者的原则就高发放。 但是，经过这几天认真研读相关法律和文件规定，我改变了自己的观点，自我打脸。对于我以上三点理由，现在自我反驳如下：（1）传染病患者隔离治疗，并非基于《传染病防治法》第四十一条所采取的隔离措施，所以不应适用该条款的规定。（2）“人社厅明电[2020]5号文”对《传染病防治法》相关条款理解有误，缺乏上位法依据，与劳动部规章关于医疗期和病假工资的规定相矛盾，不应适用。（3）无锡人社局的规定，符合劳动部部门规章和《江苏省工资支付条例》的规定，具有法律效力。（4）新冠肺炎患者因为患传染病被隔离治疗，隔离的原因和理由，与疑似病人、密切感染者不同，不应比照该两者的工资待遇处理，不存在所谓的不公平不合理问题；相反，如果对传染病患者隔离治疗期间的医疗期和工资待遇做不同处理，对于其他疾病的患者，反而是一种不公平不合理。 最后结论，新冠肺炎患者隔离治疗期间，本质上还是疾病治疗，隔离只是治疗期间的附随措施，无论隔离与否，都是因患病治疗无法上班，因此，应当适用医疗期和病假工资的规定。
说明：本文纯属个人观点，不作为法律意见和建议，亦不代表所在机构的观点和立场。
作者：周缘求（周缘求，江苏云崖律师事务所律师、合伙人，无锡市律师协会劳动与社会保障专业委员会主任，江苏省律师协会劳动与社会保障业务委员会副主任。）
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