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解读点评:最新山东省《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪

来源:工伤赔偿标准网 作者:admin 人气: 发布时间:2019-06-19
摘要:山 东 省 高 级 人 民 法 院 山东省人力资源和社会保障厅 关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要 2019年4月25日至26日,省法院、省人力资源社会保障厅在济南市召开了全省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会。会议就劳动人事争议案件审理中所涉及

山 东 省 高 级 人 民 法 院

山东省人力资源和社会保障厅



关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要


2019年4月25日至26日,省法院、省人力资源社会保障厅在济南市召开了全省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会。会议就劳动人事争议案件审理中所涉及的部分法律问题进行了研究讨论,对劳动人事争议案件的法律适用标准达成了基本共识,现纪要如下:


一、关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下,非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故,上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。

社会保险行政部门以上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方与劳动者之间无劳动关系为由,作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷,属于行政争议。

以上工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,向非法用工主体追偿产生的纠纷,不属于劳动争议。

 点评:乱花渐欲迷人眼。建筑领域的劳动关系、劳务关系本来就乱象丛生,却又衍生出工伤保险待遇。关于建筑行业的工伤保险待遇纠纷,从全国的司法实务来看,第一款属于劳动争议案件,第二款属于行政诉讼案件,是比较明确的。第三款中的情形出现了非法用工主体的说法,还是比较少见的,从劳动争议案件中剥离,未知是出于何种考虑。但我还是倾向于属于劳动争议案件,不单纯属于简单的追偿。


二、关于双重劳动关系中新用人单位应履行的法律义务问题

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,到新用人单位工作构成双重劳动关系情况下,新用人单位应履行的义务包括:(一)依法为劳动者缴纳社会保险费(新用人单位非因自身原因无法为劳动者缴纳社会保险费的除外);(二)发生工伤事故时承担工伤保险责任;(三)在劳动合同解除或终止后依法支付经济补偿或赔偿金(用人单位按照本条第一项执行后,劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并主张经济补偿或赔偿金的除外);(四)未签订书面劳动合同的二倍工资;(五)其他按照劳动法律法规等应履行的义务。

 点评:大胆喊出双重劳动关系,还是值得肯定的,在这种情形下,实际上可以更为简化一下,即新用人单位非因自身原因无法为劳动者缴纳社会保险费的可以不缴纳社会保险费,劳动者以此为由解除并要求经济补偿金的,不予支持。


三、关于以包片或者签订委托协议方式提供劳动的劳动者与单位之间法律关系认定问题

劳动者自带工具,没有底薪,以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的(如快递员、超市促销员、送水员),一般应当按照约定认定双方的法律关系,但是劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外。

点评:在并非标准劳动关系的情况下,快递员、超市促销员、送水员等的劳动关系确认与否确实存在一定的争议,但我还是认为约定不能排除劳动关系,认定劳动关系还是应当以原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)为依据,从主体资格、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分三方面来认定。


劳动和社会保障部

关于确立劳动关系有关事项的通知

劳社部发〔2005〕12号

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局):

近一个时期,一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同,发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定,致使劳动者合法权益难以维护,对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为,保护劳动者合法权益,促进社会稳定,现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下:

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。

其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的,用人单位应当与劳动者补签劳动合同,劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的,任何一方均可提出终止劳动关系,但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的,可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。


二〇〇五年五月二十五日



四、关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题

关联公司混同用工,劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下,劳动者对于劳动关系的确认享有选择权,但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。

点评:混同用工的情况下,不可能同时存在两个劳动关系,在这种情况下,主动权交由劳动者,其可以提出对自己有利的选择权,而且此后不能再更改。值得思考的是,与混同用工的一方签订劳动合同,而管理、工资发放都由另一方实施,劳动者有没有对于劳动关系的选择权?


五、关于未约定经济补偿的竞业限制协议的效力问题

竞业限制协议只约定了竞业限制义务和违约金,未约定竞业限制经济补偿,该竞业限制协议有效。劳动者与用人单位没有约定竞业限制经济补偿而劳动者已经履行竞业限制义务的,可以按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)第六条规定主张经济补偿。

点评:竞业协议的有效性问题。竞业限制协议只约定了竞业限制义务和违约金,未约定竞业限制经济补偿,该竞业限制协议有效吗?司法实践中的争议也是比较大的。


六、关于劳动者再次违反竞业限制协议的违约责任承担问题

劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,只要是在竞业限制协议期限内,用人单位支付了竞业限制经济补偿,劳动者仍然需要履行竞业限制义务。劳动者再次违反竞业限制约定,用人单位主张劳动者再次支付违约金的,应予支持。

点评:劳动者的违约金支付不能对抗用人单位支付竞业限制经济补偿后所要求的法律义务,仍然要继续履行竞业限制协议的约定。


七、关于用人单位明示不支付经济补偿情况下,劳动者的竞业限制协议解除权问题

用人单位和劳动者约定了竞业限制及其经济补偿,劳动合同解除或者终止后,用人单位明确表示不支付经济补偿的,劳动者可以依法解除竞业限制协议。

点评:明示的情况下,必须支持劳动者。另外,超过3个月不支付竞业限制经济补偿的情况下,属于暗示,也应当支持劳动者。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)第八条规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。


八、关于在职期间劳动者违反竞业限制义务的责任承担问题

用人单位与劳动者约定在职期间与离职后的竞业限制义务和违约责任,劳动者在职期间违反该竞业限制协议,用人单位以此为由要求劳动者承担责任的,劳动者应当按照合同约定履行竞业限制义务,用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的,应予支持。

劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿,或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的,不予支持。

点评:属于劳动者的忠诚义务。


九、关于用人单位以劳动报酬中包含竞业限制经济补偿进行抗辩的认定问题

劳动合同解除或者终止后,用人单位未支付竞业限制经济补偿,劳动者因此请求解除竞业限制协议,用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的,对用人单位的抗辩不予支持。

点评:《劳动合同法》第二十三条第二款规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。也就是说经济补偿的前提是劳动关系不复存在。有的用人单位为了避免员工离职后忘记按月支付或者是不想支付竞业限制金,在劳动者同中约定竞业限制金是在职时每月按照补贴的形式发放,这样的合同约定是合法的吗?本条就回应了在职期间约定支付的工资中包含竞业限制经济补偿是否有效的问题,你同意这个观点吗?


十、关于劳动合同解除或者终止后,用人单位一次性支付劳动者竞业限制经济补偿的效力问题

用人单位在劳动合同解除或者终止后,一次性向劳动者支付了竞业限制经济补偿,应当认定用人单位已经履行了竞业限制协议约定义务,劳动者违反竞业限制义务时,用人单位向劳动者主张违约金的,应予支持。

点评:非常明确。


十一、关于劳动合同宽泛约定工作地点的相关问题

用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛约定工作地点为“全国”“山东”等,如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示,属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后,已经在实际履行地点工作的,视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”“山东”为由,随意单方变更劳动者的工作地点。

用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的,仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时,除考虑对劳动者的生活影响外,还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施(如提供交通补助、班车等)。

点评:君还记得四年前广东的那份裁判文书吗?认为约定全国的工作地点有效。当时引起了轩然大波。广东省高级人民法院在(2015)粤高法民申字第335-344号民事裁定书中认为:员工作为完全行为能力人,在签订该合同时,与公司约定了工作地点为“全国”,对合同的内容应具有普通人的注意义务和预见能力,应预见到工作地点可能会超出深圳市的范围,且无证据证明在订立该合同时,对该条款的理解存在被欺诈、胁迫或危难被趁等情形,故合同条款有效。因此,在履行合同的过程中,公司变更员工的实际工作地点并不违反法律规定或劳动合同的约定。

这显然是不正确的,按照这种逻辑,用人单位都约定为全国,还存在变更工作地点吗?

本条规定用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”“山东”为由,随意单方变更劳动者的工作地点还是符合立法本意的。并且要对用人单位单方变更工作地点时进行合理性审查,即考虑对劳动者的生活影响、考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施(如提供交通补助、班车等)等因素综合评定是否合法合理。


十二、关于违法解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同争议的处理问题

用人单位违法解除或者终止劳动合同后,劳动者要求继续履行劳动合同的,一般应予以支持。

在案件处理过程中发现确实无法继续履行劳动合同的,应向劳动者释明变更请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等。劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的,应驳回劳动者的请求。

上述“确实无法继续履行劳动合同”的情形包括:(一)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者用人单位决定提前解散的;(二)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的;(三)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的;(四)劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等),且劳动者原岗位已被他人替代,双方不能就新岗位达成一致意见的;(五)劳动者已入职新用人单位的;(六)仲裁或者诉讼过程中,用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位,但劳动者拒绝的;(七)其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

劳动者原岗位已被他人替代的,用人单位仅以此为由进行抗辩,不宜认定为“确实无法继续履行劳动合同”的情形。

点评:其实我正在准备写一篇办案札记,因为刚刚代理的一起孕妇被用人单位违法解除劳动合同,法院一方面一方面认定公司系违法解除,一方面却没有支持劳动者继续履行劳动合同的主张。法院认为:关于劳动合同是否应当继续履行问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本院认为,劳动关系具有人合性,劳动关系的建立与履行需要建立在双方相互信任的基础上,被告公司坚持认为原告严重违反了其规章制度,且开庭时多次明确表示拒拒绝继续履行劳动合同,被告已无与原告继续履行劳动合同的意思表示,原告2019年1月29日已知晓劳动关系被被告单方解除,但直至2019年3月1日方申请仲裁,其对恢复双方之间劳动关系主观上亦有懈怠,据此可见,原、被告之间的信任基础已明显不复存在,继续履行劳动合同的合意已无法达成,双方的劳动合同不具备继续履行的可能。原告虽经本院多次释明后,仍坚持要求继续履行劳动合同,故本院对原告的主张依法不予支持。

“确实无法继续履行劳动合同”的情形包括哪些?本条中我认为(四)还是有争议的。还记得王茁案件吗?王茁原为上海家化董事及总经理,被董事会解除职务,法院最终判决恢复劳动关系。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定,在劳动者要求继续履行劳动合同的情况下,劳动仲裁委、人民法院裁决、判决继续履行劳动合同应该是第一选择,而不能把主观的将不能履行作为第一选择,并明示或者暗示劳动者变更劳动仲裁、诉讼请求。这带来的恶果可能是用人单位以赔偿金替代继续履行劳动合同,继而随意辞退劳动者,显然是不符合劳动合同法保护劳动者合法权益的立法宗旨。

譬如武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终1844号民事判决书就认为:用人单位违法解除或终止劳动合同的,首先要保护劳动者的合法权益,使劳动关系“恢复原状”,不能让用人单位从违法行为中获益。同时考虑到实际情况,应尊重劳动者对于是否继续劳动合同的选择。因此,如果劳动者权益利弊后,要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行劳动合同。




十三、关于劳务派遣单位损害劳动者权益情况下,用工单位责任承担问题

劳务派遣用工关系中,劳务派遣单位给劳动者造成损害的,用工单位除存在故意或者重大过失情形外,原则上不承担连带赔偿责任。

点评:我认为这条规定是错误的,因为《劳动合同法》第九十二条仅仅规定了劳务派遣单位的单向连带责任,即用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。却并没有规定规定劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的,用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。尽管裁决、判决连带赔偿责任更有利于维护和保障劳动者的合法权益,但却是违法的。即使出现用工单位存在故意或者重大过失情形,也只能劳务派遣单位根据其与用工单位之间的协议来确定是否可以追偿,而不能在本案中认定承担连带赔偿责任。


十四、关于因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议处理问题

因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的,劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定,以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的,一般应予支持。

用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全,但存在缴费基数低情形的,劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现,在此情形下,劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的,一般不予支持。

点评:关于过错是否引入经济补偿金的支付,实际上是民法的思维是否可以放在社会法上。

前段时间,关于劳动者承诺不缴纳社保,事后以此解除劳动合同是否支持经济补偿金的问题,本公众号曾经发出四个案例,北京的案例认为:违反法定义务必须支持经济补偿金。江苏的案例认为:违背诚实信用不支持经济补偿金。广东的案例认为:应给用人单位一定期限来改正这个错误。武汉的案例认为:劳动者错的严重,用人单位按照40%支付经济补偿金。

就严格的意义来讲,无论是险种不齐全,还是缴费基数低,都不属于依法。但是,两方面使得只要建立社会保险账户,绝大多数法院不会支持经济补偿,一方面几乎所有的法官都有民法思维,因为几乎没有几个法官在法院期间只审理劳动争议案件,而法官的周围交流过多的还是民法,劳动法属于部门法,原来的司法考试中每年只占4分到6分。另一方面,我国的现实情况如此,很少完全按照劳动者实际收入缴纳社会保险费的用人单位,如果绝对认为缴费基数低就是不依法,劳动者就可以主张经济补偿金,那么在案多人少的情况下,将会有大批案件涌入,将更加不堪重负。


十五、关于用人单位在劳动者解除劳动合同前补足劳动报酬或补缴社会保险费情况下的争议处理问题

用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形,但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前,用人单位已经补正的,劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿,不予支持。

点评:这个还是符合当前实际的,法律上也应该没问题,也就是说劳动者解除的时候,违法情形已经不复存在,自然不能以此解除劳动合同要求经济补偿,实际上就是看解除到达时的临界点是否存在违法情形。


十六、关于用人单位与劳动者就工伤保险待遇、加班工资、经济补偿等达成的和解协议或调解协议的处理问题

用人单位与劳动者就工伤保险待遇、加班工资、经济补偿等达成和解或者经调解组织调解达成协议后,劳动者再以数额过低要求用人单位补足差额,一般不予支持,但是劳动者有证据证明该协议存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形,违背劳动者真实意思表示或者显失公平的除外。

点评:关于显失公平,在司法实践中的认定标准是不一样的。什么是显失公平?法定标准是10万,给了9万是不是显失公平?显然不是。了8万是不是显失公平?显然不是。了5万是不是显失公平?有点像。了4万是不是显失公平?很像。了1万是不是显失公平?肯定是。我认为,可以根据案件的实际情况来确定,掌握在30%-60%区间为宜。一方面,维护了正常的交易安全和意思自治;另一方面,给遭受不平等的劳动者以公平的希望。


十七、关于患特殊疾病职工医疗期的确定问题

《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》(劳部发〔1995〕236号)规定:“对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期。”该规定指根据企业职工实际参加工作年限和在本单位工作年限确定享受24个月医疗期的,该医疗期满后尚不能痊愈的情况下,职工可以申请延长,并不意味着患有上述特殊疾病职工的医疗期当然为24个月。

点评:这点不同于江苏的规定。去年我办理的李某某与深圳市某物业管理有限公司江苏分公司、深圳市某物业管理有限公司劳动争议法律援助案件,获评2017-2018年南京市“十大优秀法律援助案例”,涉及到医疗期,我在代理词中列举了几个规定如下:

  • 劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知[劳部发(1995)236号,1995年5月23日] 

    二、关于特殊疾病的医疗期问题

    根据目前的实际情况,对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期。

  • 《最高人民法院公报》2013年第6期刊出“梁介树诉南京乐府餐饮管理有限公司劳动争议案”,该案系南京市江宁区人民法院一审,南京市中级人民法院终审,该案指出:患有癌症、精神病等难以治疗的特殊疾病的劳动者,应当享受24个月的医疗期。

  • 《江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发<江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要>的通知》(苏劳仲委[2007]6号) 

    三、原劳动部《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》([1995]236号)第二条规定:“对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期”,应如何理解和执行?

    根据原劳动部的规定,对某些患有特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,不论其工作年限长短,均给予不少于24个月的医疗期,医疗期满后能否延长、延长多久,应由用人单位根据劳动者的具体情况自行确定。如果劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定,达到完全丧失劳动能力标准的,可以办理病退手续。如未达到完全丧失劳动能力标准的,医疗期满尚未痊愈的,用人单位可依法提前解除劳动者劳动合同,支付劳动者经济补偿金和医疗补助费。

  • 《南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会关于印发<关于劳动争议案件仲裁与审判若干问题的指导意见>的通知》(宁中法[2008]238号,2008年11月27日)

    第十八条   患有癌症、精神病、瘫痪等特殊疾病的劳动者,不受实际工作年限或在本单位工作年限的限制,其享受的医疗期均为24个月。医疗期满,劳动者与用人单位协商一致,可以适当延长医疗期。


十八、关于劳动者请求用人单位为其办理档案和社会保险关系转移手续争议处理问题

劳动合同解除或者终止后,用人单位在法定时间为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续,系用人单位的法定义务。劳动者要求用人单位为其办理档案和社会保险关系转移手续而提起仲裁或者诉讼的,应当作为劳动争议受理。

点评:这个应该是明确的,用人单位为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续,系法定义务。我代理过的几起案件,都支持了劳动者的这一劳动仲裁请求。


十九、关于基本生活费的性质及该类劳动争议的仲裁时效适用问题

基本生活费并非劳动者付出劳动的对价,而是用人单位依法应当承担的社会责任,不能因为涉及工资支付的有关规章政策等对基本生活费作出规定,就认为基本生活费属于劳动报酬。基本生活费在性质上不属于劳动报酬,不适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定。

点评:劳动报酬不仅仅包括劳动者付出劳动的对价,还包括其他的劳动者“不劳而获”的情形。譬如说法定节假日劳动者不上班,譬如说病假工资等等。作为律师在代理用人单位的时候可以这样说,但作为法院、人社厅联合的官方发文,这样写似乎缺乏说服力,前后逻辑上有一定问题。不过既然规定了,就扫清了全省的不一致,也是一件幸事。


二十、关于生育津贴的性质及该类劳动争议的仲裁时效适用问题

生育津贴应属于劳动者的社会保险待遇,不属于劳动报酬,生育津贴争议仲裁时效应适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定。

点评:关于生育津贴和产假工资及有区别又有联系,本条又扯出来劳动报酬了,真的好吗?


二十一、关于二倍工资争议的仲裁时效适用问题

劳动合同法第八十二条规定的“二倍工资”中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质,不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者要求用人单位支付二倍工资的,劳动者申请仲裁的时效为一年。

劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债,应当作为整体之债对待,仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。

点评:申请仲裁的时效为一年无争议,定期给付之债的概念一出,又让我凌乱了,干脆直接规定就是了,江苏等多地是按照整体的11个月全部支持,而不是分期计算。


二十二、关于用人单位解除劳动合同通知书的送达方式问题

用人单位根据劳动合同法有关规定解除与劳动者的劳动合同时,应当参照仲裁机构和法院的送达规定依法送达解除劳动合同通知书。对于受送达人下落不明,或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达等送达方式仍然无法送达的,可以适用公告送达。

点评:公告送达要穷尽所有送达方式后的最后一道屏障。可以参照下面的复函。其中张贴的方式应予以不再适用。


劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函  

(劳办发[1995]179号) 


吉林省劳动厅: 

你厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的请示》(吉劳仲字[1995]5号)收悉。经研究,答复如下: 

按照《企业职工奖惩条例》(国发[1982]59号)第十八条规定精神,企业对有旷工行为的职工做除名处理,必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此,企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续,应遵循对职工负责的原则,以书面形式直接送达职工本人;本人不在的,交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达,以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明,或者用上述送达方式无法送达的情况下,方可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起,经过三十日,即视为送达。在此基础上,企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用,直接采用公告方式送达,视为无效。 

企业因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续,也应按照上述规定的方式通知本人,在此基础上,企业方可按照有关规定及停薪留职协议对其做除名或自动离职处理。企业对停薪留职期满后逾期不归的职工,可按照劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》(劳人计[1983]61号)第六条和劳动部《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》(劳办发[1994]48号)的规定做自动离职处理。


                                                               一九九五年七月三十一日


二十三、关于补签劳动合同情况下的二倍工资争议处理问题

用人单位与劳动者自用工之日起满一个月后未订立书面劳动合同,事后补签的,如果劳动者没有证据证明补签劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形,则视为当事人意思自治行为,劳动者以未订立劳动合同为由主张二倍工资的,不予支持。

 点评:实际上补签和倒签还是有差异的。最高人民法院民事审判第一庭:《代签劳动合同的纠纷及其处理》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判前沿》第1辑,人民法院出版社2014年版。认为:

用人单位在法定期限内未与劳动者签订劳动合同,但在劳动者提供劳动一段时间后又与劳动者补签了合同,而且合同的期限也往往会将前段未签合同的期间予以覆盖,即构成所谓的“倒签劳动合同”。

如果劳动者与用人单位事后签订劳动合同,把合同期限往前移,但签订日期为补签合同的时间,则构成“补签劳动合同”。

“补签劳动合同”与“倒签劳动合同”主要区别在于签订合同的落款日期是否与实际签订日期一致:“倒签劳动合同”的签订日期是劳动关系建立之初的时间,补签劳动合同的时间是签订的当前日期。

从签订劳动合同的程序上来讲,无论补签还是倒签劳动合同,都是劳动关系双方在合法、公平、诚实信用的基础上经过充分协商达成一致,签订的书面劳动合同是双方合意的体现和对未来预期的承诺一般不会给双方当事人造成损害,但却与《劳动合同法》要求用工单位与劳动者建立劳动关系应及时签订劳动合同的立法本意不符,不利于保护劳动者权益。

关于补签或者倒签劳动合同应否向劳动者支付二倍工资问题,我们认为,二者应适用不同的法律后果:“补签劳动合同”,能证明签订劳动合同的真正日期,有利于劳动者更好地维护自己的权益,根据《民法通则》的相关规定,如果倒签行为是在平等自愿、协商一致的基础上达成的共识,只要不违反法律法规的规定,符合民法关于当事人意思自治的原则,就是有效的,“补签劳动合同”不应付双倍工资;而“倒签劳动合同”与《劳动合同法》的立法本意相悖,不利于保护劳动者权益,是用人单位为规避二倍工资的借口,“倒签劳动合同”应付二倍工资。


二十四、关于用人单位规避重新签订书面劳动合同义务争议的处理问题

用人单位与劳动者在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的,视为原劳动合同期限的延长”。原劳动合同到期后,劳动者继续在用人单位工作,劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的,应予支持。

点评:用人单位与劳动者在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的,视为原劳动合同期限的延长”,这种约定不够明确,本条没有明说无效。

来学习一下《江苏省劳动合同条例》第十七条中的规定: 按照用人单位与劳动者的约定,劳动合同期满后自动续延的,视为双方连续订立劳动合同。用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限,累计超过六个月的,视为双方连续订立劳动合同。


二十五、关于终局裁决的法律适用问题

对于工伤职工因一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金与用人单位发生的争议,工亡职工的近亲属因丧葬补助金、一次性工亡补助金与用人单位发生的争议,非法用工单位伤亡人员或者其近亲属因一次性赔偿金与非法用工单位发生的争议,属于劳动争议调解仲裁法第四十七条第二项规定的“因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议”。

对于劳动合同法第四十条规定的用人单位未提前三十日书面通知解除劳动合同应支付的一个月工资所产生的争议,属于劳动争议调解仲裁法第四十七条第一项规定的“追索经济补偿争议”。

对于劳动合同法第八十五条规定的加付赔偿金争议,属于劳动争议调解仲裁法第四十七条第一项规定的“追索赔偿金争议”。

 点评:根据本条的规定,很多案件在劳动仲裁阶段因为终局裁决而被消化掉了,人民法院表示很高兴。当然,劳动者对《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的仲裁裁决不服的,是可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼的。

从全国的层面,就终局裁决分以下的情况。

第一种是仲裁裁决书直接注明终局裁决,也是最标准的做法。

第二种是尽管属于终局裁决,但却按照非终局裁决处理了给双方以起诉权。在这种情况下,人民法院对于用人单位起诉的案件,绝大多数是直接审理,极少数法院认为属于终局裁决而驳回用人单位的起诉。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第四十七条    下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:

(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;

(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。


解读来源: 刘秋苏  劳动法行天下

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