| 济南市中级人民法院 关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（一）（劳动争议部分） 二、劳动争议部分 （五）关于解除劳动合同经济补偿金的计算问题 由于用人单位的经营状况不好，职工档案工资与实发工资存在差异，在认定解除合同经济补偿金时如何确定计算基数，实践中有以下不同观点： 第一种观点认为，以实发工资为准。鉴于企业有根据经营状况发放工资的自主权，如企业行使该权利未违反国家法律法规强制性规定（即不低于最低工资标准），则法院不予干涉。 第二种观点，为保障劳动者利益，应以档案工资和实发工资中数额高的作为计算基数。 我们倾向于第一种观点，因为工资报酬属于双方约定的内容，用人单位的实发工资与档案工资或合同约定的工资不一致的，应当认定双方变更了合同工资，故应以实发工资为准。
（六）关于个人全额缴纳社会保险费后向用人单位追偿的诉的性质问题 第一种观点认为，此类案件仍然属于劳动争议案件，应当遵循先裁后审的原则。 第二种观点认为，此类案件是普通民事案件，属于不当得利之债。 我们倾向于第二种观点。因为劳动争议解决的是履行劳动合同中发生的纠纷，要求用人单位返还垫支的保险费不属于履行劳动合同的问题。由于用人单位应当支出而未支出保险费获得了不当利益，因此，应属于不当得利之债，而且这样处理更符合诉讼经济的原则。 （七）关于劳动合同期满后，劳动者没有在原单位上班，用人单位也没有给劳动者出具书面的终止劳动关系证明书，这种情形下，用人单位与劳动者之间是否还存在劳动关系？ 第一种观点认为，只要用人单位没有给劳动者出具终止劳动关系证明书，就应当认定劳动关系仍然存在。 第二种观点认为，劳动合同到期后，由于劳动者没有再提供劳动，因此劳动关系已经终止。 我们倾向于第二种观点。理由是：首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，"劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。"由于该规定以"劳动者仍在原用人单位工作"作为劳动关系仍然存续的条件，因此劳动者未提供劳动的，应视为劳动关系终止。其次，根据《劳动合同法》第七条的规定，建立劳动关系的法律事实是用工。那么，与之对应，判断劳动关系是否终止的根据也应该看是否还存在用工，而不是看是否出具了终止劳动关系证明书。最后，根据《劳动合同法》第八十九条之规定，如果因用人单位未给劳动者出具终止劳动关系证明书而给劳动者造成损失的，用人单位应当承担的是赔偿责任。故不能因用人单位未出具终止劳动关系证明书即认为双方仍然存在劳动关系。
（八）关于工伤待遇案件的处理 对于用人单位不认可工伤的。我们认为，根据《工伤保险条例》第5条第3款规定，"劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务"，工伤认定属于劳动保障行政部门的职责，在司法实践中，法院应遵循司法权与行政权相分离的原则，不能直接进行工伤认定，而是以劳动保障行政部门的工伤认定作为法院审理工伤案件的前提。因此，对于没有进行工伤认定的案件，法院应当中止诉讼，并告知当事人进行工伤认定。对于能够认定为工伤的按照工伤进行处理，对于不能认定为工伤的，告知当事人变更诉讼请求，按照一般人身损害赔偿案件处理。 对于用人单位认可工伤的，虽未经工伤认定，法院也可以根据劳动能力鉴定情况直接按照工伤处理。理由一是法院审理工伤案件应当以工伤认定为前提，其法理基础是由劳动保障行政部门通过对工伤保险申请的审查，避免用人单位和劳动者串通，骗取工伤保险金，损害国家利益。在用人单位并没有为劳动者缴纳工伤保险的情况下，按照现行劳动保险法规的规定，参加工伤保险的企业职工发生工伤事故，其保险待遇由当地工伤保险经办机构负责支付；未参加工伤保险的企业，职工发生工伤事故，由企业负责支付。既然由用人单位自行支付保险待遇，按照工伤处理并不会发生骗取保险金损害国家利益的问题。二是劳动者主张工伤待遇，用人单位亦认可是工伤，这样处理体现了当事人的意思，且不会损害国家利益。因此，法院没有必要否认当事人的意思，而要求当事人按照一般人身损害赔偿进行起诉。 2、劳动者以一般人身损害赔偿提起诉讼，用人单位以工伤为由进行抗辩的案件的处理。 对此情形，有人认为，由用人单位承担举证义务，由其申请工伤认定，若能够认定工伤，裁定驳回起诉，由劳动者按照工伤案件的程序对其权利进行救济。
我们认为，上述观点从法理来看有其缺陷。其不足之处在于实际上赋予了用人单位选择权，用人单位不以工伤进行抗辩，就按照一般人身损害赔偿处理；若其抗辩，就按工伤处理。案件的受害人不享有权利救济的选择权，相反义务人却享有选择权，显然与一般法理相违背。我们认为，此情形属于请求权自由竞合，应赋予劳动者选择权，用人单位的抗辩不能成立。因为这两种请求权对于当事人来说，难分优劣。按照一般人身损害赔偿处理，案件审理周期短，可一次性给付，避免了按月支付的远期风险；同时，还可以要求精神损害赔偿，此是其优势。其不足也比较明显，一般人身损害赔偿适用过错责任原则，实行过失相抵，劳动者承担较重的举证义务。按照工伤处理，适用无过错责任原则，且伤残津贴等随着工资的增长进行调整，对于劳动者的救济更加稳定。个人是自身利益的最佳判断者，赋予劳动者选择权，可以使劳动者根据自身及用人单位的情况进行选择，有利于维护劳动者的利益。
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