| 案件情况
高某（女）于2004年8月26日至西岗小学的食堂工作，最后动作至2015年7月10日学校放暑假，西岗小学单方口头解除高某工作。高某认为在职期间西岗小学支付工资低于最低工资标准，且未依法缴纳社保，遂向金坛市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委不予受理。高某不服提起本案诉讼。
西岗小学辩称：一、高某出生于1958年1月4日，于2008年1月4日达国家法定退休年龄。2004年8月26日至2008年1月4日，双方存在劳动关系；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，因此2008年1月5日之后双方之间不存在劳动关系。二、关于高某要求赔偿养老保险待遇损失的问题。因高某已享受失地农民保险，每月领取养老金，并非老无所养。已经享受社会养老保险金的人员不得再向单位主张保险待遇损失。 案件焦点
员工达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇，继续在单位提供劳动的，双方是否仍属于劳动关系？ 法院判决
本案中，高某于2004年8月到西岗小学处工作，2008年1月4日达到法定退休年龄。双方签订多份用工协议，此类协议虽名称不一，但从协议约定的双方权利义务内容来看与一般劳动合同无异，表明双方均有继续履行原劳动合同的意思表示，高某也一直工作至2015年7月10日，并且高某未享受职工退休后的养老保险待遇，故该院确认自2004年8月26日至2015年7月10日高某与西岗小学之间为劳动关系，在此期间，高某、西岗小学应按劳动法律关系享受并履行各自的权利义务。故西岗小学支付工资应不低于劳动法规定的最低标准，并符合工资支付条例的相关规定，高某主张西岗小学按最低工资标准补足近2年少发工资差额应予支持。
因西岗小学未为高某交纳养老保险，致高某达到退休年龄后不能享受职工退休后的养老保险待遇，高某主张相关损失应予支持。关于西岗小学辩称高某现已享受失地农民保险即享受了养老保险待遇、不应再主张养老保险待遇损失的意见，该院认为失地农民保险虽然属社会保障的范畴，但从金额上与职工退休养老保险待遇存在较大差距，失地农民保险并不能完全弥补高某不能享受职工退休养老保险待遇的损失，故该院对西岗小学的该辩解意见不予采纳，但因失地保障与职工退休养老保险待遇不能兼得，该院酌定将高某可享受失地农民保险利益从养老保险待遇损失中予以扣除。
二审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。高某于2004年8月到西岗小学处工作，2008年1月4日达到法定退休年龄，在此之后双方签订多份用工协议，高某也实际一直工作至2015年7月10日，并且高某未享受职工退休后的养老保险待遇，故2004年8月26日至2015年7月10日高某与西岗小学之间为劳动关系。
因西岗小学未为高某交纳养老保险，致高某达到退休年龄后不能享受职工退休后的养老保险待遇，西岗小学应支付其相应的养老保险赔偿款。失地农民保险待遇与职工退休养老保险待遇性质不同，并无两者不可兼得的规定，原审将高某可享受失地农民保险待遇从养老保险待遇损失中予以扣除不当，本院予以纠正。 法律分析 关于劳动者达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇而继续用工的，到底是劳动关系还是劳务关系，基于中国特色的劳动法律体系建设，各地做法并不相同。
本文推送的此篇案例，是笔者初次见到常州地区法院认定此类情形下属于劳动关系，值得本地区用人单位高度重视及劳动法律师研究。现从以下几点，谈谈个人对此问题的理解： 1、现行法律法规之间的矛盾，导致问题的复杂化。
2008年1月1日生效的《劳动合同法》第四十四条把“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”作为劳动合同终止条件。从立法目的来看，将享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止条件，不仅实现了强制退休的目的（办理退休方可享受基本养老保险待遇），还有保护劳动者基本生活的目的，防止无法享受基本养老保险待遇的劳动者被终止劳动关系，丧失劳动权利和生活来源。
2008年9月18日公布施行的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，该规定则是体现了另外一种立法目的：强制达到法定退休年龄的劳动者退出劳动岗位，可以实现劳动就业队伍的年轻化。
从严格的文义解释角度出发，根据《劳动合同法》第四十四条规定，只有当劳动者享受基本养老保险待遇时，劳动合同才能终止；劳动者不能享受基本养老保险待遇的，劳动合同不能强制终止。而作为行政法规的《劳动合同法实施条例》却做出了另一种解释，用下位法规定去否定了上位法的规定，引发了问题的复杂化。
由于《劳动合同法实施条例》的上述规定，导致实务中各地区纷纷作了类似规定，即用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方之间属于劳务关系或雇佣关系。这种单纯以年龄作为判断劳动关系和劳务关系的标准，虽简单易行，但缺乏法理依据。
普遍认可的观点是，劳动关系的判断标准最主要的是“从属性”，包括人格上的从属性和经济上的从属性。人格上的从属性，即劳动者在用人单位组织内，服从单位安排、考核等要求；经济上的从属性，即劳动者并非为自己个人事务劳动，而是为单位的目的而劳动，领取单位的经济报酬。
劳动者在法定退休年龄达到前，与单位之间属于劳动关系，对单位具有人格上从属性和经济上从属性。而因为50或60周岁生日一过，就突然间将此种从属性抹去，一律视为平等主体之间的劳务关系，此种观点显然过于粗糙，难以让人信服。
2、将法定退休年龄等同于最高劳动就业年龄，是引发争议的根源。
我国立法仅对最低劳动就业年龄有规定（一般为16周岁），对最高劳动就业年龄并未作出任何明确规定。目前，相关规定仅是对退休年龄作了规定（一般为男60周岁，女50周岁）。由于我国实行强制退休制度，容易导致法定退休年龄等同于最高劳动就业年龄的理解，认为超过法定退休年龄的劳动者不再享有劳动权，不受劳动法保护。《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，更是强化了这种错误理解。
我们认为，法定退休年龄可以理解为领取养老保险待遇的年龄条件，但不能将法定退休年龄直接等同于最高就业年龄。事实上，检索现行的法律法规之规定，并未禁止超过退休年龄的人员与用人单位建立劳动关系。有劳动能力的人员，依法享有劳动权利，其为用人单位提供劳动，接受用人单位管理，领取用人单位劳动报酬，符合劳动法律关系的构成要件的，双方之间即属于劳动关系。从国外立法来看，一般只要是雇员，从事从属性劳动，即受劳动法保护，而不论其是否达到退休年龄。
3、劳动者达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇而继续用工的，属于劳动关系。
这是本文常州中院的裁判观点，笔者予以赞同。
不可否认，至今也没有任何明文规定，规定劳动者达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇而继续用工属于劳动关系。但我们找到一条较为接近且较新的规定，再辗转印证上述观点。
《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”
从上述规定看，可以得出背后隐含的一个前提，即“劳动者达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇而继续用工，属于劳动关系”，毕竟在绝大部分情形下，人社部门认定工伤，前提条件是劳动者与单位之间存在劳动关系。 案例案号：常州市中级人民法院（2016）苏04民终1118号
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