| 要点提示：因第三人侵权致工伤，误工费与停工留薪期工资竞合的处理，在法律没有明确的规则可资援引的情况下，应对误工费与停工留薪期工资进行性质认定，从填平原则和实际赔偿原则出发，依就高原则确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额。
案例索引：汕头市中级人民法院(2016)粤05民特22号
一、案情 申请人：汕头市可星塑胶包装有限公司(以下简称“可星公司”)。 被申请人：雷文虎。
2013年，雷文虎进入可星公司工作，双方建立劳动关系。同年8月，可星公司为雷文虎交纳了工伤保险。2014年10月16日，雷文虎驾驶摩托车外出办事回公司途中与赵阳驾驶的小汽车发生碰撞受伤，2015年10月经汕头市金平区人力资源和社会保障局确认为工伤，2016年1月经汕头市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，停工留薪期十二个月。其中，雷文虎交通事故责任纠纷一案，汕头市金平区人民法院于2015年9月18日作出(2015)汕金法民一初字第126号民事判决，判决中国人民财产保险股份有限公司潮安支公司方向雷文虎支付医疗费、住院伙食补助费、康复治疗费、后续治疗费、护理费、误工费(误工时间为180天，误工费为24399元)、残疾赔偿金、残疾辅助器具费等费用合计150948.66元。
2016年2月，雷文虎向汕头市金平区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“金平仲裁委”)提出仲裁申请，请求可星公司支付一次性伤残补助金40500元、一次性伤残就业补助金36000元、一次性工伤医疗补助金9000，停工留薪期工资54000元、劳动能力鉴定费300元。
金平仲裁委认为：雷文虎要求可星公司支付三项一次性补偿待遇及停工留薪期工资、劳动能力鉴定费的主张合理合法，应予以支持。雷文虎的工伤系第三人侵权所致，雷文虎已获侵权人的赔偿，在工伤保险责任与第三人侵权责任竞合的情况下，对雷文虎的救济应采用补充模式，依靠工伤保险补偿已经可以保证雷文虎获得充分救济。可星公司已为雷文虎缴纳了工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第(一)款的规定认定雷文虎计发伤残待遇的工资标准为月工资2215元，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定认定雷文虎月工资为3554元。故作出仲裁裁决：可星公司向雷文虎支付一次性伤残补助金19935元、伤残鉴定费300元、一次性伤残就业补助金17720元、一次性工伤医疗补助金4430元、停工留薪期工资42648元。
仲裁裁决后，可星公司向法院申请撤销仲裁裁决，认为：金平仲裁委作出的仲裁裁决适用法律错误，依法应予撤销。理由如下：1.仲裁裁决可星公司应支付雷文虎一次性工伤医疗补助金4430元、一次性伤残就业补助金17720元缺乏事实和法律依据。依据《广东省工作保险条例》第三十四条的规定，可星公司向雷文虎支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的前提条件是雷文虎与可星公司解除或终止劳动关系，雷文虎并没有提出与可星公司解除或终止劳动关系。2.仲裁裁决可星公司应支付雷文虎停工留薪期工资42648元缺乏事实和法律依据。雷文虎在交通事故责任纠纷一案中已经获得误工费赔偿，停工留薪期工资与误工费实质上属于同一性质的赔偿项目，两者不得重复享受。
二、裁判
汕头市中级人民法院认为：本案属因第三人侵权而形成的工伤赔偿劳动争议纠纷。雷文虎主张可星公司应支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和停工留薪期工资。可星公司则认为仲裁裁决其应向雷文虎支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资缺乏事实和法律依据。
关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。依据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。由于可星公司与雷文虎在金平仲裁委作出仲裁裁决时尚未解除劳动合同，未解除或终止劳动关系，因此，可星公司无需向雷文虎支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
关于停工留薪期工资。误工费赔偿与停工留薪期工资虽基于不同的法律规定，但从作用来看，两者均系对劳动者因遭受伤害无法从事正常工作而实际减少的收入的补偿，雷文虎已经在另案[案号：(2015)汕金法民一初字第126号]获得包含180天误工费在内的侵权民事赔偿，若雷文虎再次获得十二个月停工留薪期工资补偿，存在部分重复赔偿之实，有违民法的填平原则和实际赔偿原则。从民法合理性角度来看，误工费与停工留薪期工资按各自的计算标准，可依就高原则确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额，若停工留薪期工资高于误工费，劳动者可就差额部分申请赔(补)偿。
综上，金平仲裁委裁决可星公司支付雷文虎一次性医疗补助金、一次性伤残补助金和停工留薪期工资缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项、第四十九条的规定，裁定如下：撤销金平仲裁委作出的可星公司应支付雷文虎一次性工伤医疗补助金4430元、一次性伤残就业补助金17720元、停工留薪期工资42648元的裁决内容。
三、评析
本案处理的重点在于因第三人侵权致工伤，民事侵权赔偿与工伤保险赔偿并存情况下，误工费与停工留薪期工资竞合如何处理，分析如下：
(一)误工费与停工留薪期工资竞合处理的法规梳理
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条也做了相应规定。有关停工留薪期工资主要规定在社会保险法规中，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》([2006]行他字第12号)明确：因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。
可见，因第三人侵权致工伤，劳动者既可向侵权的第三人主张民事侵权赔偿，也可以享受工伤保险待遇。由于民事法规和保险法规各自从人身损害和社会保险角度对工伤事故加以规范，从而使工伤事故具有民事侵权赔偿和工伤保险赔偿双重性质，劳动者同时存在两个请求权：一个是基于人身损害而享有的民事侵权损害赔偿请求权，另一个是基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权。这样就出现了民事侵权赔偿与工伤保险赔偿竞合如何处理的问题，由于二者之间有诸多性质相同并存在重复的赔偿项目，如误工费与停工留薪期工资、伙食补助费、(残疾)辅助器具费等，加之缺乏明确的法律规则可资援引，误工费与停工留薪期工资竞合的情况下应如何处理，理论界有着不同的意见，司法实践中也存在不同的做法。
在我国，交通事故型工伤是第三人侵权致工伤最为常见的类型，1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》(现已废止)第二十八条对因交通事故引起的工伤保险待遇作了较明确的规定：由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇。《企业职工工伤保险试行办法》第十九条规定，工伤职工在工伤医疗期内停发工资，改为按月发给工伤津贴，工伤津贴标准相当于工伤职工本人受伤前十二个月内平均月工资收入。该规定明确了误工费与停工留薪期工资不可兼得。但是2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》却没有保留此项规定，现行法规也未对误工费与停工留薪期工资竞合处理作出安排。
(二)误工费与停工留薪期工资竞合处理的司法实践
1.国内的做法。
《工伤保险条例》虽未保留《企业职工工伤保险试行办法》关于交通事故引起的工伤的处理方式，但是先处理人身损害赔偿请求权再处理工伤保险赔偿请求权，成了各地司法实践中较为通行的做法。特别是在交通事故领域，劳动者也往往倾向先请求人身损害赔偿，主要是因为交通事故系致伤害的直接因素，且人身损害赔偿一般直接进入诉讼环节，较之劳动争议仲裁通常需经历确认劳动关系、工伤认定、伤残鉴定、劳动仲裁裁决等诸多环节，更为省时快捷。因而司法实践中更多出现的是本案这一情形：劳动者获赔误工费后，再行请求停工留薪期工资待遇。
由于现行法规并未对误工费与停工留薪期工资竞合的问题处理作出安排，司法实践中已然长期面临裁判无法可依的困境。各地劳动仲裁机构、法院对该问题的处理，有些依据全国法院民事商事审判工作会议纪要意见，有些则根据地方性劳动行政部门(劳动仲裁机构)与法院之间形成的座谈会会议纪要等文件规定。由于缺乏统一的法律适用标准致使裁决结果不一，有些甚至反差巨大。纵观各地司法实践中的做法，主要有两大处理模式：兼得(双赔)模式和补差模式。
兼得(双赔)模式大多明确除部分项目外，对工伤保险待遇与人身损害赔偿一些性质相同的项目支持双重赔偿。《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》就社会保险与侵权责任的关系问题明确：被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除;用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇，用人单位先行支付工伤保险待遇的也可以就医疗费用向第三人追偿。显然除医疗费外，该纪要对于其他项目支持双重赔偿。然而，对于工伤保险机构的责任承担方式并未交待清楚。而北京、广东等地则形成了自己的做法，如《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(2009年)明确除侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用外，均可以获得赔偿(双重赔偿)。《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法[2012]284号)第7条明确劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。显然未明确将误工费列为停工留薪期工资的扣减项目。而《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》(粤高法[2017]147号)明确劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，又请求用人单位承担人身损害赔偿责任的，误工费应当扣除停工留薪期工资；若停工留薪期工资高于误工费，则不支持劳动者的此项请求。因而在广东区域内，支持与不支持双重赔偿的做法均有存在。
补差模式以上海为代表，上海采取同一赔偿项目“就高原则”的补差方式。上海市高级人民法院民事审判第一庭《关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合若干问题的解答》(2010年7月1日)对误工费与停工留薪期工资等相同并存在重复的项目，按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额。显然，若劳动者先获赔的误工费低于停工留薪期工资，劳动者有权再获得二者之间的差额补偿，反之亦然。
2.国外的做法。
因工伤引起的民事侵权与工伤保险赔偿请求权并存的处理，世界各国有着不同的救济模式，主要有取代模式、双重救济模式和补充救济模式。取代模式以德国为代表，明确只能请求工伤保险赔偿，不能请求民事侵权赔偿。而双重救济模式下，工伤职工可以同时请求民事侵权与工伤保险赔偿，从而获得双重赔偿，如英国。补充救济模式，即工伤职工可以同时请求工伤保险赔偿与民事侵权赔偿，但不得超过其所受损失的总额。日本、北欧各国等主要采用这一模式。补充救济模式既分散了用人单位风险，减轻了用人单位的负担，避免了受害人获得双份利益，同时又保证了受害人获得完全赔偿，从而得到了较多的运用。
(三)误工费与停工留薪期工资性质认定及竞合处理的模式选择
因第三人侵权致工伤引起的民事侵权赔偿与工伤保险赔偿竞合的处理，笔者认为，上海的补差模式和国外的补充救济模式相对更为合理，本案在处理误工费与停工留薪期工资竞合问题上也主要借鉴参考了它们的处理方式。误工费与停工留薪期工资实质上属于同一性质的赔偿项目，且从民法填平原则和实际赔偿原则出发，二者不宜兼得。
1.误工费与停工留薪期工资性质认定。
一些地方劳动仲裁、法院的做法认为误工费与停工留薪期工资的法律基础不同，一个是属于意思自治的人身损害范畴的私法，适用过错原则，一个是不属于当事人意思自治的公法范围，实行无过错原则；只要有交纳工伤保险，劳动者就可以享受待遇，二者计算标准不同，因此性质不同，不适用民法侵权赔偿的“填平原则”。笔者认为，我国工伤保险领域立法起步相对较晚，工伤保险法规有效弥补了民事法规保护力度单一不足的缺陷。但是简单地把二者归类定性为私法公法性质并不妥当。因第三人侵权引起的工伤，同一赔偿项目往往会同时涉及社会保险法规和民事法规，比如医疗费、护理费。早期的《企业职工工伤保险试行办法》明确交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇。现行司法实践中将医疗费、辅助器具费和丧葬费作为工伤保险责任的扣除项目是较普遍的作法，那么将误工费作为停工留薪期工资的扣除项目也并无不妥。误工费与停工留薪期工资虽基于不同的法律规定，但从作用来看，两者均系对劳动者因遭受伤害无法从事正常工作而实际减少的收入的补偿，实质上属于同一性质的赔偿项目。误工费与停工留薪期工资系本质上相同的项目在司法实践中也逐步得到认可。如广东省高级人民法院最新出台的《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》也认为误工费与停工留薪期工资系工伤保险待遇与人身损害赔偿本质上相同的项目。停工留薪期工资并不属于因缴纳工伤保险而形成的保险待遇，而是保险法规从保障劳动者工伤治疗(恢复)期间待遇不减少出发而作的规定。从本案来看，雷文虎已经获得180天误工费的赔偿，其因工伤治疗(恢复)期间收入损失已得到一定的补偿，其再主张全额停工留薪期工资明显存在部分重复赔偿之实，应不予支持。
2.从填平原则和实际赔偿原则进行分析。
依据我国民事侵权赔偿理论，权利人损失多少，侵权人就赔偿多少。这种赔偿是以弥补权利人的损失为目的，故这种赔偿也称为补偿性赔偿，其适用的赔偿原则是全部赔偿原则即填平原则，全部赔偿之后即填平。填平就是将受害人的损失全面填补，权利人损失多少，侵权人赔偿多少，也即按实际赔偿原则，使权利人在经济上不受损失。本案雷文虎因工伤损失的收入，误工费与停工留薪期工资宜按各自的计算标准，依就高原则确定两者之中数额较高的作为雷文虎应获得的赔偿数额，若停工留薪期工资高于误工费，雷文虎可就差额部分向可星公司申请赔(补)偿。
综上所述，本案双方当事人争议的焦点之一为民事侵权赔偿误工费与工伤保险赔偿停工留薪期工资的竞合的处理问题。在缺乏统一法律适用的情况下，本案结合司法实践中和国外救济模式中较普遍的补差模式做法，依据民事领域的填平原则、实际赔偿原则精神，在误工费与停工留薪期工资竞合时，雷文虎已获得误工费赔偿，依就高原则，雷文虎可就停工留薪期工资与误工费的差额部分向可星公司申请赔(补)偿。本案裁定不支持雷文虎全额主张停工留薪期工资有一定的合理性。本案的处置方式也有一定的示范效应。
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