董保华：被动稳岗还是主动稳岗

作者：董保华、陆胤

国家做出社保减免，这是昨天最振奋人心的消息。疫情“拐点”还没有到来，决定企业生死的拐点可能就要来了，社保的减免政策正是针对这一拐点提前放出的大招。

一、当前的疫情放大了劳动合同中固有的悖论

2月8日，一封北京K歌之王总经理致全体员工的信在网络流传并登上热搜。在信里，因为疫情处于持续闭店状态的北京K歌之王，计划于2月9日与全部200余名员工解除劳动合同，30%员工不同意则破产清算。这个案例给我们提供了一些解读当前政策效果的思路。有媒体慨叹，它没有挺到优惠政策的公布；有律师答复这是非法解除。“媒体之叹”与“律师之答”很大程度上代表了当前“稳岗”问题上的两种解读。

解雇与辞职是一对劳动力市场取向的环境下才会出现的概念。背后存在着一个世界性的难题，我们可以称之为劳动力市场的悖论。

一方面，从市场经济的视角观察，继续性合同不确定性使合同当事人间具有很强的信赖要求，丧失信赖基础的劳动关系就没有继续存在的理由，双方当事人都需要通过单方行为性质的形成权，来结束法律关系。媒体的“媒体之叹”不经意间反映了这种经济特征。

另一方面，从社会问题的视角观察，形成权被称为“私法中的权力”与劳弱资强现实格局相联系，容易出现权利滥用的情形。解雇保护理论强调了这种权利需要限制。上述的“律师之答”依据的正是解雇保护理论。

作为这种经济与社会的双重视角下，前者往往会强调“灵活”的价值，后者往往会强调“稳定”的价值。新冠疫情很大程度上将这两种视角的冲突放大了。

二、面对疫情稳就业，各地推出“被动稳岗”之策

律师的观点更能在人社部的文件中找到依据。在1月24日发布的文件中，除了强调对新型冠状病毒感染涉及的各类人员的待遇支付且不得解除合同。人社部的观点可以称之为被动稳岗，以国家的政策的强制力来稳住就业岗位。

我国劳动合同法的解除本来就很难。如果从世界比较的角度来看，按照解雇保护理论，可以的分类自由解雇、防止解雇权滥用、有正当理由才可以解雇三类。我国自创的法定解除理论已经没有办法归入这三种流行理论。根据经济合作与发展组织（简称“经合组织”）的官方统计，我国解雇管制水平（3.26）远高于其他经合组织成员国，并远超平均值（2.08），在这一比较中美国为0.26。美国是解雇自由度最高的国家。

人社部的观点可以称之为在《劳动合同法》上做加法，以此限制企业解除合同，通过将员工堵在企业内，达到稳岗的目的。面对疫情，人社部这种做加法的观点，很容易得到各地的支持。沿续思维惯性，全国各地的人社部门都出台了相应的文件，除了相同的表述外还要再行加码。譬如上海、北京的后续政策都对受疫情影响不能提供正常劳动的企业职工，要求企业支付正常出勤或者正常劳动的工资。也就是说，受疫情影响不能上班的员工，企业不得降薪，也不得终止，更不得解除。各地人社部门希望通过限制企业解除和终止劳动合同来减少企业内岗位的流失，甚至通过行政命令的方式来保证劳动者的收入不受影响，社保的减免政策的推出，也使企业稳岗更有了道义的理由。各地也许会以更大的力度来推行这类政策。

面对解雇保护的强化版，陷入困境的K歌之王是否能满足上述条件呢？正如上述律师给出答案：难。在我国现行的劳动法制度下，劳动合同解除不仅有正向的可以解除的理由，反向的不得解除的理由，还有严格的解除程序，并支付高昂的经济补偿。加上道义的指责，可以说是难上加难。从这一意义上看，被动稳岗“挟”道义指责确实可以发挥一定的作用。

问题在于，解除之难真的能够将员工都堵在劳动关系中吗？“媒体之叹”多少反映出缘木求鱼的担心。还是继续以K歌之王为例，按照其总经理在信中透露出来的信息看，如果不能裁员或者降薪，律师的建议是申请破产倒闭，而此时的成本只有100多万（注册资本），远远低于继续发放员工工资社保或者裁员支付经济补偿金的成本。对于企业而言，倒闭是弹尽粮绝的选择，固然有死的悲壮，但作为经济人，“活”的不易自然会选择“死”。黄泉路上，道义挟持并无作用。从这一意义上看，社保减免政策虽然可以减少劳动关系维持的成本，但这类政策奏效其实还需要其他配套。如果我们换一个角度看，一方面我们在增加企业用工成本，另一方面我们却又在减少企业的社保支出成本。劳动部门的“被动稳岗”政策是内在高度矛盾的政策，我们也有点杞人忧天的担心：社保部门会不会有弹尽粮绝的那一天？

可见，限制企业解除合同，虽然是一条合法之路，一旦陷入倒闭，却会成为死路。

三、面对疫情保生存，企业走出“主动稳岗”之路

受疫情影响，很多企业尤其是餐饮企业举步维艰。西贝餐饮董事长贾国龙向媒体表示，“往年春节西贝的整体营收能达到7亿元左右，2020年几乎全部归零”，目前公司账上的现金流扛不过3个月，2万多名员工将待业。作为自救的临时措施，西贝无奈与盒马“共享员工”，1000名员工入驻盒马各地门店“上班”。

自此以后，包括京东、海信、海尔等各类企业，都高举“共享员工”的大旗，从受到疫情影响严重的企业租借员工。各界对“共享员工”也都普遍叫好，甚至将其作为未来灵活用工的一个重要趋势。

然而西贝的员工进入盒马工作，会产生两个用人单位与同一位劳动者之间的复杂关系，“共享员工”操作出现两个隐性。“隐性失业”，原单位已经无工可复，而不得不与劳动过程相分离；“隐性就业”，劳动者与新用人单位有劳动内容，而无劳动关系。在我国僵硬的劳动合同法用工体系中，这两个“隐性”都会招致违法的判断。

“隐性就业”实质上是一种非劳动关系的雇佣，盒马作为用工单位与员工个人签署劳务合同，以民事雇佣的方式来运作时，很容易被法院认定为事实劳动关系。双倍工资、补缴社保、解除时的经济补偿，违法解除时的双倍赔偿。劳动合同法早已经为盒马备下大刑，只要认真执法，盒马非但救不了西贝，自身也难保。

“隐性就业”而产生的“共享员工”其实是一种以“员工租赁”方式进入另一用工单位，涉及用人单位、用工单位与劳动者的关系，具有劳务派遣的特点。劳务派遣有严格的行政管制。一旦被认定为非法派遣，连带责任、巨额罚款等等。对于西贝，劳动合同法也早已经备下大刑。

在法律层面上，我们现行制度没有给“共享员工”留下任何操作空间。劳动合同法几乎将可能的灵活性用工选择都进行了“围剿”，要想合规适用灵活用工，也是难上加难。这也导致很多的灵活用工处于“裸奔”状态。

可见，共享员工，虽然是一条自救的生路，却是一条违法之路，追究起来，似乎生不如死。

四、劳动领域中合理与合法的错位

在“被动稳岗”还是“主动稳岗”上，当前的疫情以压缩的形式，将劳动领域中的错位现象，鲜明的放在我们面前：

从“被动稳岗”上看，存在着合法不合理的现象。企业解除是自救的措施，倒闭是放弃自救或难以自救。限制解除其实是限制自救。当前的规定，很容易让人们联想起《劳动合同法》公布时的情景。正是我们不允许企业面对经济困难时解除劳动合同，才引发了一轮波澜壮阔的倒闭潮。解除至少有补偿金保障，一旦出现大规模倒闭潮才是社会最不能承受的情况。

从“主动稳岗”上看，存在着合理不合法的现象。企业急中生智创造出来的“共享员工”虽然在法律制度上是是违法的，但是却是给社会“保岗位、稳就业”提供了一个企业“主动稳岗”的操作范例。

生路、死路，合法、违法，这似乎是一个哈姆雷特式的难题。

五、合理与合法的错位的症结

为了给这次危机中发展出来的“共享员工”的概念找到法律依据，有些律师想到25年前公布的《劳动法》。这些律师建议将用“员工外借”或“员工借用”的表述来代替“员工租赁”表述。与时俱进的创举不得不以最怀旧的方式，在25年前的法律中找到合法的依据。

合理与合法的焦点在于：稳就业到底是只在一个企业范围里依赖行政命令来稳，还是在社会范围里依靠市场机制来稳。这是一个从建国以来就困扰我们的难题，当前的疫情只是让这一难题以尖锐的形式重新呈现在我们面前。武汉事件中，人们无数次的追问，SARS事件中的经验为什么没有吸取，教训又再次重演？其实这类问题在劳动领域也许更值得追问：历史上被证明是合理的，为什么现在不合法，现在合法的又不那么合理。

政府希望以用行政手段将员工稳定在企业，这是历史上无数次证明失败的做法。在市场经济的条件下，企业不可能脱离经济人的考虑。当我们建构各种制度时，无法回避的一个基本的前提：劳动关系总是要建立在通过市场形成的信赖基础上才能真正发挥作用。无论是由于哪种原因，信赖利益丧失，就要允许企业释放劳动力，信赖利益存在就应当设法保护。从信赖基础出发，我们可以重新审视“被动稳岗”、“主动稳岗”的政策取向，并对现行劳动法律制度进行改造和完善。

劳动合同法对于用工方式的过度管制，已经对劳动用工的灵活性带来了巨大的负面影响，相比较2003年非典时期，当时企业在劳动用工方面的矛盾远没有如此突出，这是与2008年开始实施的《劳动合同法》是有很大关联的。法律应当重新释放市场空间，国家做出社保减免政策也才能真正发挥作用。

为了尽快给企业松绑，让企业尽快恢复在劳动用工方面的活力，我们呼吁有关部门尽快采取有力措施，清理没有法律依据的各种“被动稳岗”政策，并推进法律制度的修改完善，促进企业“主动稳岗”的实施。具体建议如下：

1、纠正关于受疫情影响的员工不得解除、终止的各种政策规定。

2、对中小微企业（30名雇员以下）和个体工商户（10名雇员以下）豁免《劳动合同法》规定的解除条件和程序；同时豁免在劳动合同订立形式、无固定期限、解除条件、经济补偿金等方面的适用，允许双方自行约定。

3、企业裁员20人以下及10%以下的，豁免裁员的民主协商及行政备案程序。

4、放宽劳务派遣在劳动力密集行业的适用条件，明确平台用工在服务行业、制造业、物流业等行业的用工合法性。

5、明确民事雇佣的权利义务，建议明确由双方合意、没有组织依附性、薪酬即时结清或者每周至少结算一次、可以强制性的商业保险替代工伤保险、养老保险。

6、改革社会保险制度，允许工伤、医疗保险单独缴纳；允许社保按照实际工作天数及当月工资基数缴纳；允许多账户缴纳，设置可选择保险费率与待遇挂钩。

7、目前失业保险基金结余较多，应允许企业在支付经济补偿金时扣除员工可得失业保险金部分。

本文根据上海市劳动和社会保障学会劳动法专业委员会《疫情防控中的劳动法律问题及对策建议》课题报告写成。课题组长：董保华，组员：张宪民、马建军、陆胤、宋靖、子非鱼。

本文作者：

董保华，华东师范大学法学院教授，中国社会法研究会副会长